赣州**限公司与赣州德**有限公司、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称群山公司）因与被上诉人赣州德**有限公司（以下简称德**司）、原审本诉被告何**建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2014）赣中民一初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人群山公司及原审本诉被告何**的共同委托代理人彭*，被上诉人德**司的委托代理人尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年2月28日，群**司（甲方）与德**司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定由德**司承包施工群**司在赣县工业园1#-3#厂房、1#公租房，承包范围为施工图纸范围内的全部内容。合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图纸已明确的施工项目实做实收，按面积计算。按现行定额及相关文件编制计算，工程量实做实收。合同还约定了其它事项。该合同签订后，德**司按约定进场施工。2012年11月13日，群**司（甲方）与德**司（乙方）签订《补充协议》，载明：由甲方投资兴建的位于赣县工业园内的1#公租房、1#、2#厂房工程项目，由乙方承建施工，自开工至2012年10月31日，已完70%进度，按双方合同约定并经甲方、监理审核，甲方应支付进度款1015万元（含返还履约金）。加零星工程113015元，加10月进度款140万元，总进度款计11663015元，而甲方只付740万元，尚拖欠4263015元未支付，严重影响工程进度，经双方多次协商，因甲方资金暂时较紧张，要求乙方采取有偿垫资的办法，由乙方垫资兴建，具体按如下条款执行。一、垫资形式：工程竣工还需资金约600万元，全部由乙方垫资，直至工程竣工。二、有偿垫资费用：后期资金按每月3%增加费用。三、垫资增加费用支付办法：1、2012年11月30日支付本月增加费用计132000元；2、2012年12月31日支付本月增加费用计180000元；3、2013年1月31日支付本月增加费用计180000元。补充协议还约定了其它事项。2013年4月18日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位5个单位对群**司1#厂房、2#厂房、1#公租房进行竣工验收，并于2013年5月3日办理了验收备案手续。2013年11月15日，群**司委托江西金**限公司对德**司承建的工程进行结算审核。江西金**限公司出具《建筑工程（结）算审核数据认定表》载明，项目送审金额20793998.84元，审核认定金额18193899.04元，审核减少2600099.80元，核减率12.50%。该认定表由群**司和德**司盖章确认。2014年3月27日，群**司（甲方）与德**司（乙方）签订《工程结算协议书》，载明以下内容：甲、乙双方就赣县工业园内的1#-3#厂房、1#公租房项目，签订了《建筑工程施工合同》及若干补充协议。该项目已于2013年5月办理已完工程的竣工验收手续，甲方委托江西金**限公司出具《结算审核报告》并得到双方的共同订可。为明确双方权利义务，就工程款结算支付等事宜达成如下协议：一、项目工程总款项：双方一致同意本工程项目应付款项包括以下内容：1、依据《结算审核报告》工程结算金额18193899.04元；2、甲方同意一次性补偿乙方工棚搭建费及资金占用费合计1000000元；3、甲方应退还乙方履约保证金1300000元。以上共计20493899.04元。二、项目工程未付款项：截止本协议签订之日止，甲方共计支付款项13400000元（包含本协议书第一条第4项履约保证金），未付金额共计7093899.04元。三、付款期限：1、本协议书第一条第1项确定的主体工程款除去3%的保修金计545816.98元于2014年5月3日前支付完毕外，其余工程款计5548082.06元于2014年3月31日前支付完毕。2、本协议书第一条第3项补偿费用1000000元于2014年4月15日前支付完毕。鉴于本项目尚有大部分工人工资未清结，甲方若未能在上述约定的期限内支付各款项，同意乙方自行通过民间借款筹集资金以支付上述款项，甲方同意自应付之日起按未付款项每月25‰向乙方承担因借款产生的利息损失直至付清工程欠款之日止。四、乙方收到3月31日该支付的款项后，乙方应向甲方移交该项目有关文件及资料，并按照《结算审核报告》确定的金额向甲方出具税务发票。五、自本协议生效之日起，甲、乙双方于2012年2月28日签订的《建筑工程施工合同》及若干补充协议自行解除，未完工程不再由乙方承建，但乙方应继续履行保修责任至2014年5月3日止。2014年3月30日，群**司出具《欠条》载明，依据《工程结算协议书》约定，兹欠到赣州德**有限公司7093899.04元（含保修金545816.98元）。同日，何**出具《担保函》载明，本人同意以个人资产为赣州**限公司因与赣州德**有限公司签订《工程结算协议》约定的上述欠款本息提供连带责任担保，担保期限为自即日起叁年。另查明，群**司成立于2011年9月27日，前身为赣县**限公司，为何**个人独资的有限责任公司。2012年3月15日，变更为赣州**限公司。德**司在整个施工结算中并没有出具过建筑发票。

一审法院认为

原审法院认为，2012年2月28日，群**司与德**司签订《建筑工程施工合同》，该合同为双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，且承建的工程已经竣工验收合格，该施工合同合法有效。施工后期，因群**司进度款跟不上，双方就德**司垫资有关事宜签订了补充协议。在工程竣工验收合格后，群**司对德**司报送的结算书委托江西金**限公司进行结算审核，江西金**限公司审定金额为18193899.04元，群**司与德**司对此予以了认可。2014年3月27日，群**司与德**司签订《工程结算协议书》，对工程款总额、已付工程款数额、未付工程款数额及支付时间、逾期付款违约责任等内容均进行了约定。该结算协议系双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。群**司称该结算协议的签订过程中存在胁迫之情形，反诉请求撤销该结算协议，并没有提交充分证据予以证明，对该反诉请求不予支持。关于群**司反诉要求德**司承担逾期完工违约损失100万元的问题。施工合同约定竣工时间为2013年2月6日，工程实际竣工验收时间为2013年4月18日，逾期了2个多月。但从补充协议内容来看，群**司存在逾期支付工程进度款的事实，构成了施工合同第13.1条中“甲方原因造成的延误”这一抗辩事由，且双方在《工程结算协议》中并未涉及到逾期竣工违约金问题，视为群**司放弃这一权利。此外，群**司在庭审中明确该100万元是德**司没有完成收尾工程对群**司所造成的损失。德**司称《结算协议》是对已完工程所作的结算，未完成的收尾工程并没有计算德**司的工程款。原审法院认为，群**司称《结算协议》的总工程款包括了未完工工程部分的款项，该主张没有提交证据支持。该工程已经于2013年4月18日由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位5个单位办理了竣工验收手续，群**司称工程未竣工没有事实根据。《结算协议》并未对收尾工程作出约定，可视为群**司同意这些收尾工程作为甩项工程，从施工合同约定的内容中剥离。因主体工程已经竣工并验收，且逾期竣工有合理抗辩，故对群**司反诉德**司承担逾期完工违约损失100万元，没有法律依据，不予支持。《结算协议》载明，群**司尚欠工程款（包含保修金）为7093899.04元。2014年3月30日，群**司对这一债务以欠条的形式进行了确认，并由法定代表人何**提供连带责任担保。按照《结算协议》的约定，2014年3月31日前应当支付5548082.06元，2014年5月3日前应当支付545816.98元，逾期未付按每月25‰计息。由于《结算协议》中，该每月25‰的利率是基于德**司可能需要通过民间借款筹资以支付工人工资，故以每月25‰的利率为限由群**司承担。但在本案中，德**司并未提交其向民间借款筹资的证据。考虑到群**司已经支付了德**司垫资利息49.2万元，并在《结算协议》中又一次性补偿德**司工棚搭建费及资金占用费（实为垫资利息）合计1000000元。而且，群**司也提出抗辩每月25‰的利率过高，要求按银行利率计算的主张。故原审法院酌情将逾期付款的违约责任调整为按照中**银行同期同类贷款基准利率计算。对于群**司主张垫资利息重复计算的问题。49.2万元的垫资利息是群**司在补充协议中约定的对德**司垫资费用的补偿，而该工程施工中德**司的垫资不限于补偿协议中的垫资费用，《结算协议》第一、2条中的100万元系补偿德**司工棚搭建费及资金占用费（即利息），两者的补偿不是针对同样的内容。而且，对德**司垫资费用如何补偿，是作为一笔补偿，还是分开两笔补偿，补偿多少费用，均是群**司如何处分自己权利的行为。群**司与德**司在《结算协议》中已经对此作出了约定。对于质量保证金计息的问题。施工合同仅是约定质量保证金在质保期满前由群**司占用该部分资金期间不计利息，并没有约定在质保期满后，群**司应当退回质保金但逾期不退期间，仍然不计算群**司的利息。《结算协议》中，群**司已经承诺质保金（即保修金）545816.98元于2014年5月3日前支付完毕，该时间也是质量保证期届满的时间，但实际上，群**司并没有在该时间退回该部分质保金，故应当从2014年5月4日起开始计息。对于群**司抗辩德**司应当承担审计费78003元这一主张。其一，《施工合同》第44.3条约定“审计机构进行工程决算审计时审计金额超过送审金额10%的，超出的审计费用由承包人承担”，该约定是否指“审计机构核减结算价款超过送审金额10%的，核减部分对应的审计费用由承包人承担”并不明确；其二，双方在签订《结算协议》中，并没有涉及到审计费用问题，可视为群**司放弃这一权利。对于群**司反诉要求德**司开具建筑税务发票这一诉讼请求。本案中，德**司在收取前期工程款中，并未开具建筑税务发票。开具建筑发票是德**司的应尽义务，德**司应当补开上述发票。由于开具建筑发票是一种行为义务，且应开具何种发票、金额、税率等内容法院无法把握，故该内容不宜在判决主文中体现，否则不宜执行。若德**司违反其开具发票的义务，群**司可自行开具相应的建筑发票，所缴税费可由群**司向德**司另行主张。综上，德**司的诉讼请求基本成立，予以支持。群**司的反诉请求没有法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百一十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、群**司支付德**司工程余款5548082.06元，并从2014年4月1日起按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率计息至付清时止；二、由群**司返还德**司工程保修金545816.98元，并从2014年5月4日起按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率计息至付清时止；三、由群**司给付德**司工棚搭建费及资金占用费1000000元，并从2014年4月16日起按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率计息至付清时止；四、由何**对群**司的上述一、二、三项给付款项承担连带清偿责任；五、驳回德**司的其他诉讼请求；六、驳回群**司的反诉请求。上述应付款项限本判决生效之日起20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63276元，财产保全费5000元，合计68276元，由德**司负担18276元，由群**司负担50000元。反诉案件受理费6900元，由群**司负担。

上诉人诉称

群**司上诉称，1、群**司与德**司在2014年3月27日签订的《工程结算协议书》并非群**司的真实意思表示，且存在诸多不合理、显失公平的条款，依法应当予以撤销。具体理由如下：（1）根据双方于2012年11月13日签订的《补充协议》，德**司应在2013年春节前实现本案诉争工程竣工，将工程竣工验收资料交予群**司，但德**司并没有按照《补充协议》约定的时间实现工程竣工，尤其是水电、消防及其他零星项目等一直未竣工，导致工程延误。春节之后，群**司多次要求德**司复工，但德**司不仅拒绝复工，还强迫群**司与其办理结算。此外，德**司还要求将未完成工程纳入结算范围，并威胁群**司，若不按其要求结算，将组织百十余名民工上访、闹事，且该工程的实际施工人（承包人）还以手机短信方式向群**司发送威胁内容。为维护社会稳定，群**司无奈之下与德**司签订了《工程结算协议书》。故该《工程结算协议书》并非群**司的真实意思表示，是在德**司的胁迫下订立的，严重侵害了群**司的合法权益，依法应当予以撤销。（2）德**司要求群**司一次性补偿工棚搭建费及资金占用费（实为利息）100万元人民币，无合理依据。群**司为了德**司能够将工期赶上，达到政府验收要求，在之前签订的《补充协议》中支付了49.2万元利息，该利息是一种附条件的利息支付，即德**司要在2013年春节前实现工程竣工，但德**司并没有按照合同约定实现工程竣工，且在逾期完工的情况下，仍然拒绝复工。德**司在结算协议中又要求支付利息，系重复计息，有失公平。而后，在被迫结算工程款项时，德**司又提出要求群**司支付利息100万元（且在起诉时又再行计算利息，属于利滚利，重复计利）。需要特别说明的是，该工程并非是德**司垫资的工程，群**司已在力所能及的范围内对已完工工程支付了相应的工程款，不存在多次支付德**司垫资利息的问题。德**司又要求群**司支付100万元，是以工棚搭建费和资金占用费的外在形式来掩盖实为利息支付的事实，并非是群**司的本意，也是显失公平的表现。（3）本案工程的审计金额超过送审金额10%的审计费用78003元应当由德**司承担。根据双方签订的《建设工程施工合同》第44条补充条款第44.3约定：审计机构进行工程决算审计时审计金额超过送审金额的10%的，超出的审计费用由承包人承担。2013年11月15日群**司委托江西金**限公司对工程进行结算审核，最终审核造价为18193899.04元，而德**司提交的工程结算书的送审造价为20793998.84元，送审核减2600099.8元，超过了审计核算的10%，依据双方签订的《建设工程施工合同》，该部分的审计费用78003元，理应由德**司承担。暂不考虑《工程结算协议书》的效力问题，群**司之所以在《工程结算协议书》中没有约定有关审计费用问题，是考虑到在双方《建设工程施工合同》中已对此作出了明确约定，无须重复约定，而不是群**司主动放弃权利。因此，审计金额超过送审金额10%的审计费用78003元应当由德**司承担。2、德**司没有按照《补充协议》约定的时间实现工程竣工，且出现甩项工程无法施工的后果系违约导致，应当承担违约后果，赔偿因违约给群**司造成的损失100万元。双方签订《建设工程施工合同》后，由于德**司施工进度缓慢，双方又于2012年11月13日签订了《补充协议》，该协议明确约定由德**司垫资600万元，工程要在2013年春节前竣工。但是德**司并依约履行垫资义务，导致工程未能及时竣工，尤其是有关的水电、消防等零星工程一直没有完工。德**司之所以未能及时完工，是因其没有按照协议的约定履行垫资600万元的义务，不构成施工合同第13.1条中“甲方原因造成的延误”这一抗辩事由。而且，群**司在春节过后就剩余未完工程多次要求德**司复工，但德**司拒绝复工。德**司的行为已经构成违约，给群**司造成了重大经济损失，依法应当承担违约责任，赔偿群**司损失100万元。3、德**司对已付款未能开具相应建筑发票的行为违规，其应当向群**司开具足额发票。本案中，群**司已经向德**司支付了1000多万元工程款，但德**司至今未向群**司开具任何发票，而开具发票是本案的反诉请求事项，且开具建筑发票是德**司的法定义务，按照建筑交易习惯，通常也是由施工单位开具发票，然后向建设单位要求付款。在本案中，德**司仍要求群**司支付工程款，其理应向群**司开具足额的建筑发票。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第六项，本案诉讼费用由德**司承担。

被上诉人辩称

德**司答辩称，1、关于2014年3月27日《工程结算协议书》的效力问题。2013年11月，在已完工程竣工验收且德**司已提交结算报告逾半年、经德**司多次催促的情况下，群山公司委托江西金**限公司对德**司承建的工程进行结算审核，核减金额2600099.80元，最终审定金额18193899.04元，对该结算结果，德**司及群山公司均予以认可。双方在此基础上签订了《工程结算协议书》，此结算书的签订过程完全是自愿、平等的，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，这一点从协议书约定的内容上得到了充分体现。群山公司称该协议的签订存在胁迫、存在诸多不合理、显失公平纯属无稽之谈。2、关于工程迟延竣工验收的责任问题。从2012年11月13日的《补充协议》以及最终核定的工程未付价款两方面均能看出，在此工程项目的建设过程中，群山公司存在项目资金严重不足的情况，整个项目建设一直是在德**司被迫超额垫资的过程中完成，以至于直至已完工工程竣工验收时群山公司拖欠工程款达六百余万元，实际付款不到整个已完工工程价款的70%，这才是工程竣工验收时间比合同约定时间逾期2个多月的唯一原因，显然作为发包方的群山公司才应当对此结果承担全部责任。综上，请求二审法院驳回群山公司的上诉，维持原判。

本院查明

二审中，群山公司与德**司均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、群山公司与德**司于2014年3月27日签订的《工程结算协议书》是否应该撤销。2、德**司是否应赔偿群山公司逾期完工违约损失100万元。3、德**司是否应向群山公司开具税务发票。

关于群**司与德**司于2014年3月27日签订的《工程结算协议书》是否应该撤销的问题。经查，群**司与德**司签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议》，德**司已施工的工程于2013年5月办理了竣工验收手续，对已施工的工程造价双方进行了结算。经群**司委托江西金**限公司审核认定的工程价款18193899.04元得到了群**司和德**司确认。在此基础上，群**司与德**司于2014年3月27日签订了《工程结算协议书》，对上述真实发生的事实进行了确认。而且，根据《工程结算协议书》确认的工程总价款和已付工程款，群**司于2014年3月30日以欠条的形式对尚欠工程款进行了确认。这表明《工程结算协议书》的签订是群**司自愿而为，反映了其真实意思。本案中并无证据证明群**司在签订该《工程结算协议书》时受到了胁迫。从《工程结算协议书》的内容看，也未违反法律、行政法规的强制性规定，也无证据证明该协议关于群**司一次性补偿德**司100万元工棚搭建费及资金占用费的约定显失公平。故双方签订的《工程结算协议书》合法有效，也不存在应撤销的法定事由。原审判决对群**司关于撤销该协议的反诉请求不予支持并无不当，本院二审予以维持。

关于德**司是否应赔偿群山公司逾期完工违约损失100万元的问题。根据双方于2012年11月13日签订的《补充协议》，本案诉争工程自开工至2012年10月31日，已完成70%进度，按双方合同约定并经群山公司、监理审核，群山公司应支付进度款1015万元（含返还履约金）。加零星工程113015元，加10月进度款140万元，总进度款计11663015元，而群山公司只付740万元，尚拖欠4263015元未支付，严重影响工程进度。因此，双方已经在该《补充协议》中确认了群山公司未按约定支付工程款影响了工程进度。根据2012年2月28日双方签订的《建筑工程施工合同》第13.1条之约定，由群山公司原因造成的延误属于工期顺延的情形。且本案中群山公司并无证据证明工期延误是因德**司的原因造成。另外，《工程结算协议书》第八条约定：“本协议自各方盖章签字之日起生效”。该协议第五条约定：“自本协议生效之日起，甲、乙双方于2012年2月28日签订的《建筑工程施工合同》及若干补充协议自行解除，未完工程不再由德**司承建……”。据此，因结算协议的签订、生效，群山公司与德**司之间的《建筑工程施工合同》及若干补充协议均已解除，因这些合同及补充协议产生的权利义务已由《工程结算协议书》确定，而《工程结算协议书》并无关于工程逾期完工违约损失承担的约定。综上，群山公司诉请德**司赔偿逾期完工违约损失100万元无事实依据。原审判决对群山公司该项诉请不予支持亦无不当，本院二审予以维持。

关于德**司是否应向群**司开具税务发票的问题。《工程结算协议书》第四条约定：“乙方（德**司）收到3月31日该支付的款项后，乙方应向甲方（群**司）移交该项目有关文件及资料，并按照《结算审核报告》确定的金额向甲方出具税务发票”。据此，德**司虽有向群**司开具税务发票的义务，但该义务应在群**司付清所欠工程款之后履行。现群**司并未付清工程款，德**司开具税务发票尚不具备双方约定的条件。群**司可以在支付本案工程款后要求德**司开具完税发票。故原审判决对群**司反诉请求德**司开具税务发票不予支持正确，本院二审予以维持。

至于78003元审计费用由谁承担问题，因群山公司一审诉讼请求并不包括该款项，其二审上诉请求为撤销一审判决第六项，即驳回群山公司的反诉请求。群山公司也未单独就该款项提出上诉，故对78003元审计费用由谁承担问题，本院二审不予审理。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由赣州**限公司承担。

本判决为终审判决

裁判日期

二〇一五年三月十日