济南舜**限公司与山东寿光**服务中心、房来恩等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东寿光**服务中心（以下简称“天富中心”）因与被上诉人**有限公司（以下简称“舜**司”），以及原审被告房**、王*、焦*建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上**富中心的委托代理人张**，被上诉人舜**司的委托代理人吕**、顾**，原审被告焦*的委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告房**、王*经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年9月23日，原**公司与被告天**心签订《建设工程施工合同》一份，约定将天**心开发的寿光市人民商场人防工程（天富人防商城）承包给舜**司施工，承包范围是设计施工图纸内的土建、安装、装饰装修工程（不含暖通、消防工程），开工日期为2010年10月1日，主体竣工日期为2010年12月31日，竣工日期为2011年4月30日，质量标准为合格，合同价款为6500万元。该合同专用条款第23.2条约定：“…工程审计在工程竣工验收合格后及所有决算资料提交齐全后3个月内审计完毕…”第26条：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程量相当于基础底板完成后10日内付1000万元；（2）主体结构完成1／2后10日内付1000万元（以政府财政返还资金到位时间为准）；（3）主体结构完成并验收合格后10日内付1000万元；（4）工程竣工验收合格后10日内，付至实际完成工程量总价款的75%；（5）余款在工程竣工结算审计完成后10日内付至工程总造价的95%；（6）剩余5%工程款在合同各分项保修期满后14日内无息结清。”第35条发包人违约责任：执行本合同通用条款第33.3款（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。）上述工程主体部分基本完工后，原**公司、被告天**心与刘*项目部签订《补充协议》一份，将总承包合同中施工图内后续部分的抹灰、水、电安装等工程交由刘*项目部施工。被告主张合同第28.1条约定的原告承包方式是包工包料，但在合同履行过程中因原告资金不到位，被告自行购买部分混凝土。

另查明，2011年7月22日，原**公司出具报告一份，内容为：舜**司总承包的天富人防商城工程主体结构阶段已完成，将工程主体及部分二次结构决算报告（结算工程款51218448.14元）给付被告天富中心审核。上述报告由王*签收。原告主张王*系被告工作人员，被告称不确定王*系被告公司员工，即使王*系被告公司人员，其签收仅仅能证明被告收到结算资料，并不代表被告对报告结果的认可。被告天富中心出具的工程变更资料中有王*签名，并有天富中心盖章。原告主张涉案工程于2012年12月30日交付被告，被告认为涉案工程于2013年1月竣工。原告另主张对涉案工程具有优先受偿权。

被告天富中心支付工程款的时间及数额如下：2010年12月20日支付100万元，2011年1月4日支付200万元，2011年1月18日支付200万元，2011年2月28日支付70万元，2011年3月30日支付100万元，2011年4月26日支付20万元，2011年7月1日支付100万元，2013年2月4日支付15000元，2013年2月6日支付80万元，以上共计8715000元。

2014年2月20日，经原、被告双方对账并协商确认：1、涉案工程总造价为41809849.35元（含税金）；2、天**心供应钢材15947928.54元，商砼10587954元，共计26535882.54元；围挡工程由天**心出资250000元，该数额包含在工程总造价中的临设费用中，应予扣减；上述天**心供材及围档扣减数额共计26785882.54元；3、天**心已付款8715000元，审计费342340元，由舜**司承担。舜**司开具342340元的收款收据给天**心视为天**心付款，审计费由天**心代扣支付审计单位，综合第三条之约定，天**心已付款共计9057340元；4、天**心应扣减工程总造价5%的质保金共计2090492.47元，合同约定的质保期满后支付。综上，被告天**心尚欠原告舜**司工程款为3876134.23元（41809849.35元-26785882.54元-8715000元-342340元-2090492.47元）。

原告另主张被告应按照合同约定支付原告工程进度款利息及欠付款利息损失共计1827334.23元。被告主张应扣除代扣代缴税金1423755.21元，原告对此不予认可，称税金并非民事案件受理范围，应由税务部门下达通知，人民法院不宜直接定税、扣税。

另查明，被告天富中心系普通合伙企业，房**、王*、焦*为该中心合伙人。原告主张四被告系合伙关系，应承担连带责任。

原审法院认定上述事实的证据有：建设工程施工合同、补充协议、签署表、对账单、当事人陈述及庭审笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告天富中心签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。双方当事人对涉案工程的总造价、被告已付款数额、被告供材及围档款项数额及相关审计费用进行了协商确认，并出具了对账单，该对账单系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，予以确认。根据双方对账单确认的款项数额，被告天富中心尚欠原**公司工程款3876134.23元，故被告天富中心应依约偿还原告工程款3876134.23元。关于利息问题，被告未按合同约定支付工程款，应按合同约定承担相应的违约责任。原**公司于2011年7月22日将决算报告给付被告天富中心，由王*签收，虽然被告天富中心称不确定王*身份，但从被告天富中心出具的工程变更资料中有王*签名，并有天富中心盖章的事实可以看出，王*的行为经被告天富中心授权，故应认定被告于2011年7月22日收到了原**公司作出的决算报告。合同约定被告应在收到原告提交的决算资料后3个月内审计完毕，审计完成后10日内被告支付剩余工程款，因此，依据上述约定，被告应自2011年11月2日起向原**公司支付欠付款利息。原**公司未能提供充分有效证据证明进度款的支付节点，故其要求被告按合同约定的付款进度支付进度款利息，证据不足，不予支持。关于优先受偿权问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之时起六个月。本案中，涉案工程自2012年12月30日交付被告，至本案起诉时并未超过六个月，原告要求确认其对所施工的涉案工程享有优先受偿权符合法律规定，予以支持。关于代扣代缴税金问题，原、被告签订的建设工程合同及补充协议均未约定涉案工程税金由建设单位代扣代缴，故被告关于代扣代缴税金1423755.21元应在本案中予以扣除的主张于法无据，不予支持。双方应按税务部门的相关规定处理。被告房**、王*、焦*作为被告天富中心合伙人，应当对其债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、被告山东寿光天富人防**建设集团有限公司工程款3876134.23元及利息（以3876134.23元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2011年11月2日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告房**、被告王*、被告焦*对上述债务承担连带清偿责任；三、原告济**有限公司就上述工程款3876134.23元对所施工的涉案工程享有优先受偿权；四、驳回原告济**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114564元，由原告济**有限公司负担72305元，由被告山东**发服务中心、被告房**、被告王*、被告焦*负担42259元。

上诉人诉称

天富中心不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、原审法院未从应付工程款中扣减税金1423755.21元，属认定事实错误。1、双方签署的《对账单》，明确约定税金执行国家有关法律、法规和政策，关于税金的处理双方有明确的合同约定，故应由上诉人代扣代缴；2、《**政部、国**总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》明确规定，建设单位为扣缴义务人；3、税金属于工程造价范畴，但不属于应付工程款范畴。上诉人将税金支付给被上诉人，税务部门再行要求建设单位缴纳税金，则被上诉人构成不当得利。二、原审判决对利息起算时间认定错误。根据最高院司法解释之规定，利息的起算从应付工程价款之日计付。合同第26条约定，工程竣工验收合格后10日付至实际完成工程量总价款的75%，余款在工程竣工结算审计完成后10日付至工程总造价的95%。工程虽未竣工验收合格，但竣工结算审计已于2014年2月20日完成，故应从2014年2月20日顺延10日，即2014年3月3日起算利息。

被上诉人辩称

舜**司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

焦*陈述，同意天**心的上诉意见。

本院查明

本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人在二审阶段争议的问题为：被上诉人应纳税金应否从工程款中扣除？原审判决认定的欠付工程款利息的起算时间是否正确？

一、关于被上诉人应纳税金应否从工程款中扣除的问题。依法纳税是法定义务，《**政部、国**总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》非法律、行政法规，不能作为法院设定当事人权利义务关系的依据。涉案合同及对账单均没有约定被上诉人的税负由上诉人代扣代缴，被上诉人也不同意上诉人代扣代缴，并且上诉人也没有为被上诉人实际代缴，故上诉人主张涉案税金应从工程款中扣除，本院不予支持。如果按照税务部门的规定，税金由上诉人代扣代缴，在税务部门确定涉案工程具体纳税数额并实际完税后，可另行主张。

二、关于原审判决认定的欠付工程款利息的起算时间是否正确的问题。上诉人出具的工程变更资料中有王*签名，并有的盖章，故原审法院认定王*签收涉案工程资料的行为经过上诉人授权，并无不当。被上诉人于2011年7月22日将决算报告给付上诉人，由王*签收，原审法院认定上诉人于2011年7月22日收到了被上诉人的决算报告，是正确的。合同约定上诉人应在收到被上诉人提交的决算资料后3个月内审计完毕，审计完成后10日内上诉人支付剩余工程款，故原审法院确定上诉人应自2011年11月2日起支付欠付工程款款利息，是正确的。上诉人收到被上诉人被上诉人的决算报告后，没有按照合同约定的期限审计完毕，上诉人主张应从其实际完成审计之日顺延10天后的2014年3月3日起算利息，没有合同及法律依据。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17614元，由上诉人山**开发服务中心负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日