姚**与济南恒**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济南恒**限公司（以下简称恒**司）因与被上诉人姚**、原审第三人济南市历**工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民五初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒**司的委托代理人刘**、邵*，被上诉人姚**的委托代理人张*、李**，原审第三人一建公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年9月28日，被**公司与第三人一建公司签订《济**绿洲首期1-9号楼抢工工程施工合同》，合同与本案相关的内容如下：“工程名称：济**绿洲首期1-9号抢工工程施工合同第二条承包范围：乙方负责对1-9号楼局部修补及边角收尾、卫生清理及搬运、乳胶漆补刷、门套线条安装、安装开关插座面板及收口、墙地砖修补、大理石修补、隐形栏杆装拆及铝合金下口打胶等进行抢工。第五条质量保修期本合同抢工工程的质量保修期为2年。第八条合同价一、暂定总价：人民币叁佰玖拾捌万伍仟贰佰伍拾柒元陆**分（￥3985257.68元）。二、计价方式1、本工程采用子目单价包干的计价方式，工程量据实结算。具体的单项包干单价详见附件1的对应基价。本工程综合工日为9.5小时／工日，小时累计计算，最终结算不足9.5小时的，则按剩余小时／9.5小时的比*折算价格，但最终结算小于半小时（不含半小时）用功不计，具体以甲方考勤结果为准。2、工程量的计算。进度款工程量以现场两名或以上工程师现场确认的原始签证记录为准。结算工程量以最终确认的正式签证作为结算依据。计算规则为：按照工程量乘以基价再取费的方式进行结算，具体基价及取费方式见附件1，附件1的工程量为暂定，结算按实际发生工程量计算。3、按以上计价方式计算的工程造价包含的内容：综合单价包含但不限于人工费、机械费、所有材料（含甲供材料）的卸车、场内运转、清点、验货、接收、保管等一切后续工作所发生的费用、人字梯等费用、材料场内二次运输费、技术处理费、保管费、合同工期内的赶工费、技术措施费、已完工程及设备保护措施费、安全文明施工费、雨季或异常气候施工措施费、成品保护费、垃圾清运到甲方指定地点堆放费用、工程完工验收前清洁费、现场经费、综合管理费、利润、税金及其他因本合同约定之抢工事宜所产生的一切费用。第九条付款时间、条件与付款方式一、每七天支付一次进度款，工程量以现场两名或以上的工程师确认的原始签证记录为准，每次支付至实际完成工程量的85%。二、工程竣工验收合格后，以最终确认的正式签证作为结算依据，结算经一方确认后15个工作日内，甲方向乙方支付本次结算总金额的97%进度款，剩下3%留作工程保修金，待保修期满，若无任何质量问题，无代付代扣费用及其他应扣费用则在十五日内无息返还给乙方。三、乙方在领取每一次工程款时须向甲方提交符合甲方要求的等额合法有效建安发票，否则甲方有权拒绝付款。第十条双方现场代表一、甲方授权陈**为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。二、乙方委托姚**为项目经理。委派的项目经理须持有与工程项目相适应的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题。第十一条其他约定八、非经甲方同意，乙方不得将合同中的任何义务全部或部分转包或分包，否则乙方须按合同暂定总价的30%向甲方支付违约金，且甲方有权解除合同。十三、乙方擅自解除合同或中途退场的，或因乙方之原因导致甲方解除合同的，甲方有权终止向乙方支付所有未结算之工程款项；同时，乙方须向甲方支付本合同暂定总价30%的违约金，如上述违约金不足以弥补甲方损失的，则甲方有权对不足部分予以追偿，并保留进一步追究乙方法律责任的权利……”。

同日，双方另签订三份合同，分别为：《济**绿洲1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程施工合同》（以下简称《阳台栏杆施工合同》）、《济**绿洲首期6、7号楼外墙保温维修工程施工合同》、《济**绿洲首期运动中心地下室重新粉刷工程施工合同》。该三份合同与《济**绿洲首期1-9号楼抢工工程施工合同》系同一合同文本，除施工项目、合同暂定价款各自与相应工程一致及6、7号楼外墙保温维修工程保修期为5年（其他均为2年）外，其他约定均相同。

上述四份合同签订后，第三人一建公司并未实际施工，原告姚**作为实际施工人组织人员进场施工，实际施工中，施工项目增加了交楼配合维修工程及7、8号楼外墙保温工程。施工过程中，姚**自行制作签证单向被告及监理单位报送，签证单中加盖有一建公司字样的公章（姚**认可该处公章系其私刻）、姚**或其授权代表郑*签字、被告单位项目经理签字、监理单位公章及监理工程师签字。截至原告起诉，被告共支付工程款2860242.73元。后双方工程款支付问题发生争议，涉案工程未进行交接验收，原告称其向被告报送结算资料但被告不予接收，原告遂以被告拖欠工程款为由，诉至本院，要求判如所请。

诉讼过程中，因双方当事人对原告姚**施工工程量及价款未能达成一致意见，姚**于2014年2月17日申请对其施工工程造价进行司法鉴定，鉴定项目为：1、济**绿洲首期1-9号楼抢工工程的工程款；2、济**绿洲首期6号、7号、8号、9号楼外墙保温维修工程的工程款；3、济**绿洲首期运动中心地下室重新粉刷工程的工程款；4、济**绿洲1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程的工程款；5、济**绿洲首期交楼配合维修工程的工程款。本院委托山东永**有限公司（以下简称永晟咨询公司）进行鉴定，该公司于2014年5月19日作出鲁永晟基司鉴（2014）第026号司法鉴定报告（以下简称26号鉴定报告），其鉴定意见为：济**绿洲首期五个分项工程造价为12872714.87元。五个分项工程分别为：1、1-9号楼抢工工程造价为5815942.44元；2、1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及正面油漆工程工程款为1672485.57元、1-9号楼阳台栏侧面油漆工程120343.50元；3、6、7号楼外墙保温维修工程工程款为612519.85元（该结论包含8、9号楼外墙保温维修工程，故实际应为6-9号楼外墙保温维修工程工程款）；4、交楼配合维修工程工程款为4583478.79元；5、运动中心地下室重新粉刷工程工程款为67944.72元。

鉴定报告送达双方当事人后，恒**司提出异议，认为鉴定报告所确定的工程造价不符合工程的客观实际，部分工程量统计有误，部分综合单价选取错误或过高，并对各项工程及造价的异议进行了详细说明。永**公司对恒**司的异议进行审查后，对恒**司提出的异议一一进行回复。回复认为应对原鉴定意见进行调减，扣减数额为6756.54元，调整后总造价为12880203.91元（12886960.45元-6756.54元）。经核对，该计算依据数据错误，正确数额应为12865958.33元（12872714.87元-6756.54元）。

鉴定机构答复后，被告对鉴定意见依然不予认可，同时认为在施工过程中，原告姚**作出让利承诺，要求依照让利承诺对涉案全部五项工程进行补充鉴定。合议庭合议后，认为姚**出具的让利承诺仅涉及1-9号楼抢工工程这一项目，并未涉及其他四项工程，故决议对恒大绿洲1-9号楼抢工工程让利后的工程造价进行补充鉴定。永**公司出具补充鉴定报告，补充鉴定意见为：恒大绿洲1-9号楼抢工工程让利后的工程造价为4691318.71元。

原审双方当事人的争议问题有以下五个：

一、姚**是否为本案适格原告

一审法院认为

原告姚**认为，四份合同系第三人一建公司与被告恒**司签订，实际是姚**挂靠于一建公司，姚**组织工人对涉案五项工程进行施工。所以，姚**为本案的实际施工人，有向恒**司主张工程款的权利，系本案的适格原告。原告提交五项工程的签证原始记录凭证一宗，欲证实姚**对上述工程实际施工并每天办理签证；故其系本案争议的五项工程的实际施工人。

被告恒**司认为，我公司是与第三人一建公司签订的合同（四份合同中承包人均系一建公司），原告姚*听系一建公司的项目经理，并非实际施工人，不具有原告资格，无权向我公司主张工程款。另外，姚*听并没有按照原始签证记录施工，施工项目存在严重质量问题；签证单中的一建公司的公章系姚*听私刻，故其提供的签证单不能作为有效证据使用。被告恒**司提供付款凭证一宗，欲证明恒**司向一建公司支付工程款，发票开具方也为一建公司，原告对付款以一建公司的项目经理身份予以确认。

本院查明

经质证，原告姚*听对付款凭证真实性无异议，但对认为自己名义上是一建公司的项目经理，但实际是挂靠于一建公司，系实际施工人。

第三人一建公司认为，对原告姚**提供的证据真实性有异议，不予认可，我公司没有在姚**提交的原始签证记录上签章，签证单中的公章并非我公司公章。四份合同确实是我公司签的，但我公司并未实际施工，工程实际由姚**施工，对于付款凭证的真实性不予认可。

另查明，姚**提供的签证单中施工单位签字处签字人大部分为姚**，其余为郑*。郑*在接受法庭询问时，明确表示其系姚**组织的施工队队长，其签字行为代表姚**，相关权利义务由姚**享有和承受。

二、原告姚**的施工范围及工程造价

原告姚**称，认可26号鉴定报告的鉴定意见及答复意见，施工范围及造价为：1-9号楼抢工工程鉴定的工程造价为5815942.44元，1-9号楼的阳台栏杆有机玻璃及油漆工程造价为1792829.07元，6-9号楼外墙保温及维修工程造价为612519.85元，运动中心地下室重新粉刷工程造价为67944.72元，交楼配合维修工程造价为4583478.79元，共计12872714.87元。同意鉴定机构根据被告异议申请作出的答疑书意见，扣减后总造价为12880203.91元（该数额错误，应为12865958.33元，见前注）。补充鉴定报告是依据我方出具的让利承诺作出，但让利承诺本身就是无效的，所以，补充鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据。

被**公司对原告施工的五项工程范围无异议，但认为根据其计算的造价，五项工程造价分别为：1-9号楼抢工工程造价应为3934449.40元，1-9号楼的阳台栏杆有机玻璃及油漆工程造价应为1671739.62元，6-9号楼外墙保温及维修工程造价应为507791.03元，运动中心地下室重新粉刷工程造价应为46539.52元，交楼配合维修工程901721.49元。另外，让利承诺书是有效的，原告对上述一至五项所有施工范围的让利承诺，是其真实意思表示，应当按此承诺书执行。对该补充鉴定报告的真实性、合法性均无异议，但对补充鉴定报告最后的鉴定意见有异议，该鉴定报告中仍然存在人工工日数量不准确、计价程序汇总不准确、错计、重复多计等情况，材料数量及单价计算不正确，经被告核实的1-9号楼抢工工程让利后的工程造价为3893519.26元，因此该补充鉴定报告的价款应当扣减797799.45元。另外，被告认为该交楼配合维修工程的相关计算依据也应当参照让利的价格。另外，我公司认为相关证据可以证实原告施工工程质量存在问题，所以，保修金不应当支付给原告。

原告对被告陈述的价款不予认可。对于让利承诺，原告认可系其出具，但认为是无效的。因为，让利承诺是在工程结束之后，原告为了尽快拿到工程款的情况下被迫作出的，该承诺违背了原告的真实意愿。并且，此让利行为属于黑合同，违反了法律强制性规定。因此，该让利承诺无效，且让利范围仅限于1-9号楼抢工工程，不是对整个工程的让利。对于保修金，因保修期已届满，被告应当将保修金支付原告。

第三人一建公司对该争议问题不发表意见。

三、涉案工程款支付情况

双方均认可截止原告起诉，被告恒**司已支付工程款2860242.73元。被告认为另有2014年3月3日向程**的付款110540元，该款也应当计入对原告的付款。对此，被告提交程**出具的承诺函及转账凭证各一份，欲证明其向原告支付了110540元工程款，该款项系一建公司（实为姚**）应付程**班组工程款；提交恒大**建公司施工班组工程款代付清单一份，欲证明程**是相关班组负责人，该代付清单有原告姚**签字确认。

经质证，原告姚*听对上述证据真实性无异议，但对证明目的有异议。**曾是原告的工作人员，但对恒**司的付款方式不予认可，姚*听认为自己并未收到该付款。并且，姚*听提起诉讼后，恒**司应当直接向姚*听付款，而不能向其他人（如**）付款。诉讼之前，恒**司付款给其他人时，都有姚*听的签字确认，该笔付款并无姚*听签字。

四、原告的诉讼请求及依据

原告姚**的诉讼请求为依法判令被告恒大公司：1、支付原告工程款10019961.18元（工程造价12880203.91元-已付工程款2860242.73元）。2、支付原告自2012年11月1日至起诉之日的逾期付款利息393660.94元及自起诉至判决生效之日的逾期付款利息（利息按照银行同期贷款利率进行计算，自2012年11月1日计算至起诉之日的数额是393660.94元，起诉以后的利息据实计算）。

被**公司对原告主张的工程款数额不认可；对于利息不认可，因双方尚未结算，所以不同意支付利息。

第三人对原告姚**的诉讼请求不发表意见。

五、反诉原告各项诉讼请求的依据

反诉原告恒**司称，反诉被告姚**在工程施工过程中并未按约定施工，不仅导致工程存在较多质量问题，并且未对已完工工程履行保护义务，致使工程无法按时通过验收，给反诉原告造成了巨大经济损失，要求反诉被告承担相应的法律责任，不要求第三人一建公司承担责任。反诉原告恒**司陈述各项反诉请求及依据如下：

1、因1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程质量不合格而造成的经济损失237866.80元。

恒**司提交第一组证据：楼宇情况反馈表、工程业务联系函、恒大绿洲有机玻璃维修情况统计、恒**司与山东**有限公司签订的施工合同、有机玻璃维修的工程签证单、维修款收款单据各一份，恒**司与金碧物**南分公司签订的前期物业管理服务合同、济**绿洲1-9号楼物业公司备用队伍已维修有机玻璃费用计算明细、有机玻璃维修的工程签证单各一份。欲证明：反诉被告施工的1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程质量不合格，致使恒**司不得不另行委托山东**有限公司和金碧物**南分公司对工程进行重新施工或维修，因此支付费用237866.80元。

经质证，反诉被告姚*听称对楼宇情况反馈表、工程业务联系函真实性无异议，认为其他证据真实性无法确认。并且，姚*听在接到业务联系函后，已按照要求于2日内进行了维修，恒**司的项目经理及监理进行了检查验收，2013年1月进度款申请表中反诉原告的总监、部门经理、主管领导等对此予以认可。

2、因未按约定进行施工并对已完工的工程进行保护而造成的经济损失200万元。

恒**司提交第二组证据：延期交楼赔付违约金明细表、济南恒大绿洲项目购房业主银行卡签收统计表、深圳市**份有限公司及深圳深**业有限公司向恒**司发出的工程业务联系函各一份。欲证明：姚*听未按约定进行施工，未对已完工工程履行保护义务，致使恒**司向购房业主支付违约金，并委托深圳市**份有限公司及深圳深**业有限公司进行重新施工或维修，经济损失估算200万元。

经质证，反诉被告姚**认为，对第二组证据的真实性无法确认。工作业务联系函为深圳市**份有限公司向恒**司出具的，其时间多为2012年9月之前，而我方在2012年8月底才进场，函中所提出的问题均非我方施工内容。2012年10月，施工项目完工后，我方工人即按照指示撤场，涉案工程中不存在未按约定进行施工的问题，也不存在未进行保护的问题。

3、因工人向反诉原告讨要工资导致的违约金40万元。

恒**司提交第三组证据：济**欠办向恒大绿洲下发的整改通知单一份、会议纪要一份。欲证明：姚**的工人多次以聚集方式向反诉原告讨要工资，并向有关部门控诉，给恒**司的声誉造成了严重影响，姚**应向恒**司支付违约金40万元。

经质证，姚**称对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。因恒**司拖欠工程款，姚**索要工程款的行为是合法的，并且，我方并非是像其所说的工人聚集方式讨要工程款，而是以第三人一建公司的名义通过合法程序索要工程款。

4、因6、7号楼外墙保温维修工程未施工完毕导致的违约金117009.49元。

恒**司提交第四组证据：6、7号楼外墙保温维修工程开工令、进度款申请表各一份。欲证明：6、7号楼外墙保温维修工程于2012年8月12日开工，于2012年10月18日竣工，根据该工程相应合同的约定，姚*听未按约定时间竣工导致的违约金为117009.49元。

经质证，反诉被告称对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。双方原来签订的合同中约定是对6、7号楼外墙保温工程进行施工，施工过程中又增加了8、9号楼外墙保温工程，增加了工程量。另外，反诉被告按照约定向反诉原告提交进度款申请表，但反诉原告迟迟不按约定付款，上述工程的迟延，并不是反诉被告的原因，反诉被告不应当承担违约金。

5、因运动中心地下室重新粉刷工程未施工完毕导致的违约金68915.80元。

恒**司提交第五组证据：运动中心地下室重新粉刷工程开工令一份。欲证明：运动中心地下室重新粉刷工程于2012年9月15日开工，但至今尚未完工。根据该工程对应合同第十条第六款的约定，未按约定时间竣工导致的违约金为68915.80元。

经质证，姚**称对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。上述工程已全部施工完毕，运动中心工程进度款申请表中，专业监理工程师的意见为：“运动中心重新粉刷工程已完成，具备合同付款条件，无违约。”恒**司项目经理意见为：“已完成合同约定内容，具备付款条件，无违约情况。”

6、因工程转包导致的违约金2042698.82元。

恒**司认为，其与一**司签订的工程施工合同中约定不得将工程进行转包、分包，并约定了相关违约责任，而一**司将工程全部转包给了姚**，姚**应向恒**司支付2042698.82元的违约金。

反诉被告姚**认为，其与一建公司之间为挂靠关系，姚**对涉案五项工程实际进行施工，系实际施工人，涉案工程不存在转包问题。

第三人一建公司认为，对反诉原告恒**司的各项诉讼请求均不发表意见。该工程是姚**借用我公司资质与恒**司签订的施工合同，由于我公司没有向姚**收取任何费用，在本案中不应承担任何责任。

姚**向一审法院提起诉讼称，2012年9月28日，第三人一建公司与被告恒**司签订《济南恒大绿洲首期1-9号楼抢工工程施工合同》、《济南恒大绿洲首期6、7号楼外墙保温维修工程施工合同》、《济南恒大绿洲首期运动中心地下室重新粉刷工程施工合同》、《济南恒大绿洲1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程施工合同》各一份。原告姚**挂靠第三人一建公司对上述五项工程进行实际施工，上述工程于2012年10月底完工。工程完工后，原告按合同约定向被告提交工程款结算书，被告迟迟不予接收，亦不予以结算。原告多次去被告处催要工程款，被告支付部分工程款，剩余款项至今未付。综上，原告请求法院判令被告：1、支付原告工程款10542256.13元；2、支付原告自2012年11月1日至起诉之日的逾期付款利息414500元及自起诉至判决生效之日的逾期付款利息；3、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告申请变更诉讼请求为：1、支付原告工程款10019961.18元；2、支付原告2012年11月1日至起诉之日的逾期付款利息393660.94元及自起诉至判决生效之日的逾期付款利息；3、诉讼费用由被告承担。

恒**司一审答辩称，原告姚**为我公司与第三人一**司所签订合同的项目经理，主体不适格，其无权向我公司主张工程款。姚**涉嫌伪造一**司公章，我公司请求贵院委托相关权威司法鉴定机构查明印章真伪。即便姚**系代表一**司向我公司主张剩余工程款，其提交的工程结算资料也严重偏离事实，我公司不予认可。我公司与一**司相关工程款项均未结算，因其存有非法转包、施工工程质量问题及工期违约情形，应承担相应法律责任。原告与我公司部分工作人员内外勾结，虚报用工人数，虚报工程量以骗取我公司工程款项。我公司并未将交楼配合维修工程交由一**司或原告施工，其无权向我公司主张工程款。一**司承接工程的实际工程款为3772781.79元，我公司已支付2860242.73元，扣除原告应承担的违约金后，余款仅为912539.06元。综上，我公司对姚**并无付款义务，且姚**涉嫌虚报工程量和伪造公司印章以骗取我公司工程款的诈骗犯罪行为，请贵院查明事实，依法维护我公司的合法权益。

一建公司一审述称，我公司确与被告恒**司签订了上述合同，但我公司没有实际履行，对具体工程造价不清楚。

恒**司一审提起反诉称，反诉原告与第三人一建公司签订了四份建设工程施工合同，约定由第三人对相应工程进行施工。随后，第三人违反合同约定，将上述工程转包给反诉被告姚**，由姚**以第三人名义履行上述四份合同，姚**在履行合同过程中并未按约定施工，不仅导致工程存在较多质量问题，且未对已完工工程履行保护义务，致使工程无法按时通过验收，给反诉原告造成了巨大经济损失。综上，反诉原告请求法院判令反诉被告支付：1、因1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程质量不合格而造成的经济损失237866.80元；2、因未按约定进行施工并对已完成的工程进行保护而造成的经济损失200万元；3、因施工工人向反诉原告讨要工资导致的违约金40万元；4、因6、7号楼外墙保温维修工程未施工完毕导致的违约金117009.49元；5、因运动中心地下室重新粉刷工程未施工完毕导致的违约金68915.80元；6、因工程转包导致的违约金2042698.82元；7、承担本案的诉讼费。

姚**针对反诉答辩称，姚**与第三人一建公司之间系挂靠关系，姚**为实际施工人，涉案工程并非转包。对于反诉原告恒**司的主张，1、关于恒**司提出的有机玻璃质量问题。姚**按照恒**司的指示进行施工，恒**司的项目经理及监**司的监理人员每天对工程进行监督检查并验收，期间出现任何质量问题，姚**均及时维修。姚**提交的有机玻璃安装及油漆粉刷工程进度款申请表中载明该工程已全部完工，监理工程师及恒**司项目经理对此予以认可，且未提及质量问题。2、关于恒**司提出的未按约定施工及保护问题。涉案工程的施工均按照恒**司的指示，恒**司及监**司每天进行监督检查并在签证单上签字确认。施工完毕后，姚**按照恒**司的指示撤场。所以，不存在未按约定进行施工及未对施工项目进行保护的问题。3、关于恒**司所称施工工人索要工资违约问题。恒**司未按照约定支付工程款，至今仍欠款一千余万元，施工工人正常索要工资，并非聚众闹事，姚**不存在违约情形。4、关于恒**司提出的外墙保温工程及运动中心地下室未施工完毕的问题。对于该部分工程，姚**提交的工程进度款申请表载明：“运动中心重新粉刷工程已完成，具备付款条件，无违约。”恒**司项目经理的意见为：“已完成合同约定内容，具备付款条件，无违约情况。”恒大绿洲的部门经理及主管领导亦签字认可。外墙保温工程的进度款申请表中亦未提及未施工完毕的问题。综上，请求驳回反诉原告恒**司的诉讼请求。

一建公司针对反诉述称，涉案工程是由反诉被告姚**借用我公司资质签订的合同，工程实际是由姚**进行施工的，我公司对施工的详细情况不清楚。我公司没有向姚**收取任何费用，不应当承担任何责任。

原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同为无效合同。本案中，姚**作为个人不具备建筑施工企业资质，其借用第三人一建公司资质与被**公司签订的建设工程施工合同，违反法律禁止性规定，应属无效合同。对双方当事人争议的问题，原审结合庭审情况及证据逐一认定如下：

关于焦点一，涉案工程中四项工程：1-9号楼抢工工程、1-9号楼的阳台栏杆有机玻璃及油漆工程、6、7号楼外墙保温工程及运动中心地下室重新粉刷工程签订有建设工程施工合同，8、9号楼外墙保温工程及交楼配合维修工程未签订合同，但从签证单等证据看，该部分工程亦实际由姚**施工。姚**并非合同当事人，其系本案工程的实际履行主体，亦即建设工程的实际施工人。姚**提供的签证单中部分施工单位签字系案外人赵*所签，赵*出庭接受调查时认可其签字行为代表姚**，相应的权利义务由姚**享有、承受。故原审认定涉案争议的五项工程实际施工人均系姚**。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，姚**作为实际施工人，有权直接向发包人恒**司主张权利。综上，姚**系本案适格原告。

关于焦**，原告姚**施工的五项工程经鉴定确定工程造价为12865958.33元。该鉴定意见对于姚**承诺的让利并未考虑。因姚**出具的让利承诺系对自己权利的处分，亦系对工程款结算方式的变更，该处分行为并不违反法律规定，应为有效。姚**虽认为让利承诺系迫于索要工程款的压力而作出，但对此并未提供证据，恒**司对此不予认可，故姚**该抗辩理由原审不予采信。让利承诺书应为有效，应当作为双方结算工程款的依据。因让利承诺书明确载明“1-9号楼抢工工程报价单”，故让利承诺的效力仅限于1-9号楼抢工工程，对于恒**司认为让利承诺系对全部工程的让利的主张，原审不予采信。让利后，1-9号楼抢工工程造价为4691318.71元。故原审确定原告姚**施工工程的造价为11741334.60元（12865958.33元-5815942.44元（1-9号楼抢工工程让利前造价）＋4691318.71元（1-9号楼抢工工程让利后造价）］。关于工程保修金，因涉案工程施工完毕后并未进行验收，无法确认验收时间。即使按照原告自认的撤场时间（2012年10月）起算交工时间，至今尚未满2年；并且，从被告提交的证据看，原告的施工工程确实存在质量问题。故涉案工程的保修金并不符合支付条件，应从工程款中扣除。综上，原告姚**应获得的工程款数额为11389094.56元（11741334.60元-11741334.60元′3%）。

关于焦**，双方对被告恒**司已支付工程款2860242.73元无争议，原审予以确认。对于被告于2014年3月3日向程**的付款110540元，从被告提交的证据看，该款属于应付工程款范围，程**也曾代为领取工程款，只是程**领取款项应当经过原告姚**的认可。诉讼期间，恒**司在未经姚**同意的情况下，将款项直接支付施工班组长（程**）的付款方式不当。但该笔付款未超出程**应得工程款范围，从诉讼经济角度考虑，为减轻当事人诉讼负担，该款项计入已付工程款。

关于焦点四，对于原告的诉讼请求，原审阐述如下：1、本院已确认原告姚**应获得的工程款数额为11389094.56元，被告恒**司已付款2970782.73元（2860242.73元＋110540元），尚欠工程款8418311.83元，原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求予以支持，以原审确定数额为准，原告请求超出部分不予支持。2、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方对本案工程并未进行交接，导致工程实际交付日期无法确定；原告姚**亦未曾向被告提交竣工结算文件，故本案应付款时间为当事人起诉之日，即2013年7月17日。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未约定利息计付标准，故原告要求按照同期同类贷款利率计息符合法律规定，原审予以支持。

关于焦点五，对于反诉原告的各项诉讼请求，原审阐述如下：1、因1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作、安装及油漆工程质量不合格而造成的经济损失237866.80元。反诉原告提交的证据可以证实该部分工程存有质量问题，其支付维修费用合理。因原告的保修金已从工程款中扣除，故相关维修费用亦应首先从保修金中支取。反诉原告的花费尚未超过保修金，故反诉原告该请求不予支持。2、因未按约定进行施工并对已完工的工程进行保护而造成的经济损失200万元。反诉原告对此提供的证据不能证实相关问题系反诉被告原因所致，其相关损失无证据支持，亦无法证实相关损失与反诉被告的施工之间存有关联，故反诉原告该请求证据不足，不予支持。3、因工人向反诉原告讨要工资导致的违约金40万元。从本案查明情况看，反诉原告未按照合同约定或依照反诉被告的付款请求支付工程款，造成工程款的拖欠，反诉被告向反诉原告索要工程款并无不当，且索要方式未超出合理范围，故反诉原告该请求法律及事实依据不足，不予支持。4、因6、7号楼外墙保温维修工程未施工完毕导致的违约金117009.49元。从签证情况看，反诉被告的施工范围有所增加（8、9号楼），施工工期自应顺延；并且，施工期间，反诉原告并未因工期问题向反诉被告进行索赔，说明双方对该部分工程工期延期是一致认可的。另外，反诉原告未及时支付工程款的行为系违约行为，其必然导致工期的拖延。故反诉原告该诉讼请求，原审亦不予支持。5、因运动中心地下室重新粉刷工程未施工完毕导致的违约金68915.80元。反诉被告提交的运动中心工程进度款申请表可以证实反诉原告亦验收该部分工程，并认定工程施工合格。反诉被告该诉讼请求不能成立，不予支持。6、因工程转包导致的违约金2042698.82元。本案工程系由原告姚**借用第三人一建公司所签订，并非工程转包行为。并且，如果本案系工程转包关系，则违约方系一建公司，而非反诉被告。庭审中，反诉原告明确表示不要求一建公司承担责任。故反诉原告要求反诉被告承担转包违约责任的诉讼请求，因反诉被告主体不适格，原审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、被告济南恒**限公司于本判决生效之日起10日内支付原告姚**工程款8418311.83元；二、被告济南恒**限公司于本判决生效之日起10日内支付原告姚**欠付工程款利息，以8418311.83元为基数，按中**银行同期同类贷款利率，自2013年7月17日计至本判决生效之日；三、驳回原告姚**的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告济南恒**限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87541元，由原告姚**负担27541元，被告济南恒**限公司负担60000元；反诉案件受理费22866元，鉴定费90000元（由姚**预交），由被告济南恒**限公司负担。

上诉人恒**司上诉称，一、原审判令上诉人向被上诉人支付8418311.83元工程款，没有事实及法律依据。一审鉴定报告存在人工工日数量、计价程序汇总、材料数量及单价不正确的情况，该鉴定报告不能真实反映工程造价，理由如下：1、1-9号楼抢工工程。（1）人工工日计算错误。鉴定报告涉及的部分人工工日没有签证依据，此部分应按0.5工日折合计算；（2）部分计价程序汇总不准确，部分工程量重复计算；（3）部分材料的数量及单价不正确。部分材料数量无原审签证，签证中未定价的材料不应当计取。综上，该项工程造价应扣减797799.45元。2、1-9号楼阳台栏杆有机玻璃制作安装及油漆工程。姚*听未进行阳台两侧的油漆施工，这部分工程量不应计取。3、6号、7号楼外墙保温维修工程。（1）部分工程量及工日统计有误，有重复计取的情况；（2）部分签证未显示材料规格及单价，且与现场情况不符；（3）工程量统计有误。鉴定依据的是第三人申报的未盖章的非正式进度表。4、交楼配合维修工程。此项工程双方未签订合同，不应计取，即使计取，也应当按照签证及让利据实定价，部分人工工日单价及数量不正确。5、运动中心地下室粉刷项目。鉴定报告按工日计价，与合同约定的按平方米计价不一致，即使按工日计价，也应按技术工日、普通工人和垃圾清运工人分别计取。综上，该鉴定报告存在缺乏依据、不符合客观实际的情形，一审不应当据此认定工程造价。二、上诉人不应当向被上诉人支付工程款利息。由于被上诉人存在诸多违约情形，导致工程并未结算，原审适用建设工程司法解释第十八条，判令上诉人支付工程款利息，适用法律错误。三、上诉人的反诉请求应予支持。上诉人与原审第三人签订了四份施工合同，均约定了由第三人对四项工程进行施工，但第三人违反合同约定，将上述工程转包给被上诉人，其被上诉人履行合同过程中存在诸多违约行为，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人理应向上诉人承担相应的违约责任。综上，一审依据鉴定报告认定工程造价，与实际造价存在较大误差，且一审没有支持上诉人的反诉请求，请求二审法院：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。

被上诉人姚**答辩称，原判判令上诉人支付被上诉人8418311.83元工程款符合事实及法律规定。1、施工合同明确约定工程量以签证记录为准，上诉人的项目经理及监理单位每天在现场监督检查，验收无误后在签证上签字、盖章确认。2、鉴定机构依据工程签证、工程进度款申请表等资料及现场勘测记录作出鉴定报告，该报告统计准确、计算正确，鉴定程序合法，并经质证，应当作为定案依据。二、被上诉人不存在违约情形。1、被上诉人的施工范围是局部修补、乳胶漆补刷、门套线条安装、墙地砖修补等，每天施工的楼号、楼层、项目均按照上诉人的指示施工，施工结束后工人即按照指示清理现场后撤场，上诉人验收后出具签证认可，本案不存在未按约定施工或未保护工程问题，更不存在因被上诉人违约导致无法通过工程验收的情形。2、被上诉人提交的工程进度款申请表中上诉人的项目经理、主管领导及监理工程师均认可已完成合同约定内容，无违约情况。3、上诉人未按期支付进度款，被上诉人索要工程款行为不是违约行为。三、关于让利承诺的问题。涉案工程施工完毕后，上诉人拒绝履行付款义务，被上诉人为及时拿到工程款，被迫作出让利承诺，但该让利仅限于1-9号楼抢工工程。四、一审依据建设工程司法解释判令上诉人支付工程款利息，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人一建公司二审未陈述意见。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点问题是：一、原审依据鉴定报告认定的工程造价是否正确。二、上诉人的反诉请求应否支持。三、上诉人应否向被上诉人支付工程款利息。

一、关于原审依据鉴定报告认定的工程造价是否正确的问题

上诉人恒**司认为，一审山东永**有限公司出具的鉴定报告，缺乏鉴定依据，不符合客观情况，不能作为认定工程造价的依据。恒**司对五个分项工程的鉴定意见均提出异议，对恒**司的鉴定异议，本院分析如下：（一）关于人工工日计价的问题。鉴定机构依据的是双方签订的合同及原始单据，并进行了现场勘测，上诉人主张缺失原始签证的工日，应按照0.5工日计取，没有合同依据，上诉人另主张部分人工工日统计有误，存在重复计算的情况，但对此未提交相关证据，本院不予采信。（二）关于材料数量及单价问题。上诉人一审提出异议后，鉴定机构对部分数据进行了复核，调减了部分造价。关于未约定单价的材料，因双方无法协商一致，鉴定机构参照《济南工程造价信息》计价，符合建设工程司法解释第十六条的规定，并无不当。（三）关于1-9号楼阳台侧面油漆问题。因上诉人及鉴定机构均无法区分补漆及原漆的部分，鉴于抢工工程的特殊性，在被上诉人已完成工程施工的情况下，鉴定机构对侧面油漆造价予以计取，并无不当。（四）关于6、7号楼材料的规格型号及单价的问题，在鉴定过程中，上诉人提交的材料对此亦无明确记载，且其未提交证据推翻鉴定机构采用的规格及单价，故鉴定机构依照原签证予以审计，并无不当。（五）关于交楼配合工程的问题。上诉人主张应当按照让利价格执行，因双方仅对1-9号楼抢工工程约定了让利，上诉人主张交楼配合工程也执行让利价格，缺乏合同依据。（六）关于运动中心地下室粉刷工程计价方式的问题。虽然合同约定的计价方式为按平方米计价，但双方在施工过程中形成的签证记载的是人工工日，在现场无法确定实际施工范围的情况下，鉴定机构以签证记载的人工工日费用计价，符合双方实际履行合同的情况，并无不当。

综上，山东永**有限公司出具的鉴定报告经过当事人质证，鉴定机构针对恒**司提出的异议均已作出答复并进行了复核，在恒**司没有提出足以反驳的相反证据或理由的情况下，应当认定鉴定报告的证明力，一审据此认定工程造价，并判令上诉人支付8418311.83元工程款，并无不当，本院予以维持。

二、关于上诉人的反诉请求应否支持的问题

上诉人一审提出了六项反诉请求，对此，本院分析如下：（一）关于1-9号楼阳台工程质量不合格造成的经济损失问题。涉案工程预留了352240元质量保证金，上诉人主张的237866.80元维修费用可在质保金中扣除，故一审对此反诉请求不予支持，并无不当。（二）关于未对工程进行有效保护而造成的损失问题。因上诉人未提交证据证明此损失是由被上诉人施工所致，该反诉请求，缺乏证据支持。（三）关于讨要工资的违约金的问题。根据本案查明的事实，上诉人欠付8418311.83元工程款，被上诉人索要工程欠款的行为不属于违约行为。（四）关于6、7号楼外墙保温工程逾期完工的违约金问题。因上诉人未按约定及时支付工程进度款，且施工过程中增加了8、9号楼外墙保温工程，可以认定存在顺延工期的合理事由，一审对此反诉请求未予支持，并无不当。（五）因运动中心地下室重新粉刷工程未施工完毕的违约金的问题。监理单位及上诉人的项目经理在工程进度款申请表中均确认以下事实：“运动中心粉刷工程已经完成，具备付款情况，无违约”，而上诉人提交的《运动中心地下室重新粉刷工程开公令》证据，不足以推翻上述签证记载的内容，故其该反诉请求，缺乏证据支持。（六）关于工程违法转包违约金的问题。涉案施工合同当事人为恒**司及一建公司，姚**并非合同当事人，上诉人恒**司依据施工合同向姚**主张此违约责任，缺乏依据。综上，上诉人的反诉请求均不成立，一审未予支持，并无不当，本院予以维持。

三、关于上诉人应否向被上诉人支付工程款利息的问题。

上诉人主张被上诉人存在诸多违约行为，且涉案工程未经结算，其不应支付工程款利息。对此，本院认为，因上诉人未提交充分的证据证明被上诉人存在违约行为，其应当向被上诉人支付工程款8418311.83元，虽然双方未对工程进行交接及结算，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应从当事人起诉之日计付，故一审判令上诉人从起诉之日起支付工程款利息，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110407元，由上诉人**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日