烟台华**限公司与福建省惠建发建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人福建省惠建发建设**公司（以下简称惠**公司）因与被上诉人烟台华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）烟民一初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠**公司的委托代理人庄**，被上诉人华**司的委托代理人张**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告具有建筑工程一级资质。2010年8月18日，被告（乙方）与原告（甲方）签订《烟台华**限公司车间工程5#车间施工合同》和《烟台华**限公司车间工程10#车间施工合同》，约定被告承建原告的5#、10#车间工程，承包范围为土建、水、电安装工程，承包方式为包工包料，工程价款一次性包死。5#、10#车间的合同价款分别为4018000元和3960000元。开工日期为2010年8月25日，竣工日期为2011年6月30日。合同第2.3条约定：本合同内工程2010年11月30日前主体完成，2011年4月1日为春季开工日期进入装饰，2011年6月30日工程竣工，实际总施工日历天数150天。合同中约定的两个阶段必须按规定完成工程量，如拖延阶段合同工期，每拖延一天按合同总额支付日1‰的违约金。工期含法定节假日、休息日、测试复检、提交竣工报告的时间、与其他施工方交叉施工、配合施工的等待时间、包括政府的各种规定及临时规定、通告对工期产生的影响等在内，该等因素不作为延长工期的因素。合同第14.2条工期延误后果及处理约定，原告原因造成工期延误，被告在情况发生后5天内，就延误工程内容、原因及要求向原告代表提出书面报告，原告代表在收到报告后5天内予以确认、答复，逾期未答复，被告即可视为延期要求已被确认。被告原因造成工程不能按合同工期竣工，被告承担违约责任。合同第22条工程预付款约定，基础垫层施工完毕后，原告按合同价的10%预付工程款。合同第23条约定，如果被告实际完成的工程量达不到施工设计中的进度计划，暂停拨付……合同第33条约定，原告未按约定支付工程款，被告不得停工，但原告应承担逾期付款的违约责任。因被告责任而导致工程不能继续施工的，原告有权提出解除合同，由此造成的经济损失由被告承担。一方违约使合同不能继续履行的，另一方可提出终止或解除合同，但必须以书面形式提前10天通知对方。当合同终止时，被告应于终止通知到达之日起十日内，将自有设备、设施全部撤出工地。否则，原告有权对仍存留工地的所有设备设施自行处理。被告应对由此给原告造成的损失进行赔偿。若被告未按期撤出所有施工设备、设施，则构成违约，应向原告支付本合同价款10%的本项违约金。

涉案工程已取得土地使用权证（用途为工业用地）、建设工程规划许可证，于2010年8月25日开工，开工报告载*已取得施工许可证。被告施工期间，2010年10月19日，被告租赁龙口**有限公司的塔吊在安装过程中发生塔吊倒塌事故。2010年11月15日，原、被告及监理单位的工作人员参加会议，形成的会议纪要载*5#、10#车间现场管理混乱无组织、无程序、技术力量严重不足，质量和安全均无有效的保证措施，进度极为缓慢……。2011年3月16日原告发给被告的督促函载*：被告在2010年的施工过程中管理混乱，施工组织不力，曾出现若干技术方面错误和一起重大安全事故等等，致使第一阶段的合同工期严重超期，第一阶段合同工程的完成遥遥无期，按双方合同约定已构成违约。希望被告在第二阶段工程施工期内，把延误的第一阶段工期赶上来，迅速完成第一合同工期内的建设工程。对于第一阶段工程施工的逾期违约，原告保留追究责任的权利。将根据被告第二阶段工程的施工组织情况、表现及结果，决定是否追究被告的经济责任。

2011年6月8日，被告与原告及青岛公**限公司对5#、10#车间实际已完工程量进行确认：5#车间：1／12轴第一层钢管、满堂架已施工完毕，1／12轴第一层柱、钢筋已绑完，3／12轴第一层梁板支撑完毕，13／20轴一层梁板柱已浇筑完毕，内外墙脚手架一到二层已施工完毕。10#车间：9／15轴一层梁板柱已浇筑完毕，1／8轴地下室防护砖已砌完。

2011年6月9日，原告经山东**公证处公证向被告邮寄送达《解除合同通知书》，内容为：“由于被告组织不力、管理混乱，致使施工中出现严重安全事故及质量问题，且严重逾期。主体工程至今未能完工。被告的行为已严重影响原告的项目工程进度，造成难以估算的损失。现通知解除双方签订的烟台华**限公司5#、10#车间《建设工程施工合同》。被告接此通知、合同解除后十日内，处理好退场事宜，并在三日内派员到施工现场对已完成工程量进行核实、确认，便于结算。如逾期未派人至现场，视为同意原告单方对工程量进行确认。如不能按时撤出施工的设备、设施，后果自负。”被告于2011年6月11日拒收该邮件致邮件被退回。

2011年6月15日，山东**公证处经原告申请对在建的5#、10#车间大楼工程的进度情况的现状进行了录像。

2011年6月16日，原告经山东**公证处公证向被告邮寄送达《关于施工现场清点、核算工程量的通知》，要求被告于通知到达之日起二日内，到施工现场清点、核实已完工程量等，并按合同约定将被告的施工设施、设备清理、撤出工地。若被告未按期前来，原告将在被告于2011年6月8日所提交的已完工程量的基础上，组织其他公司继续施工，并拆除、撤离被告的相关设施、设备，后果由被告自行承担。被告于2011年6月18日收到该邮件，并以工程款未汇入被告账户、已积极主动组织继续施工但原告不予配合等原因回复原告。之后被告未及时到现场拆除、撤离相关设备、设施。

截止到2011年6月3日原告已付被告工程款3083649.03元。

2011年7月1日，原告（甲方）另行与龙口**工程公司（乙方）签订5#、10#车间工程建设工程施工合同，约定龙口**工程公司包工包料，承包涉案工程的剩余工程，以固定价格一次性包死，5#车间为3760000元，10#车间为4050000元。开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年10月5日。涉案工程现已竣工，经施工方和建设方验收后已投入使用。

原告提交其支付给龙口**工程公司5#、10#车间工程款的收据4张，证明由于被告违约，原告对未完工程另行发包并为此支付工程款7810000元。被告对证据的真实性没有异议，但认为双方施工合同尚未解除的情况下，原告与龙口**工程公司签订合同系原告违约，而非被告违约，原告支付给龙口**公司的款项与被告无关。

原告于2013年1月29日向被告发出追索函，要求被告支付违约金、赔偿金等共计2000000元。2013年8月8日原告诉至龙**民法院，请求判令被告支付违约金1900000元，后将违约金数额变更为2337554元，因案件超标的，龙**民法院于2014年1月22日作出（2013）龙民初字第250号民事裁定书，裁定将本案移送至原审法院审理。关于原告诉请是否超过诉讼时效，被告称追索函没有支付违约金的明确数额，不能作为诉讼时效中断的依据，原告2013年8月8日起诉已超过诉讼时效。

原、被告均认可在施工过程中没有关于确立延期施工的相关书面证据。关于工程未能按期完工的原因及责任，双方当事人的意见有分歧：

（一）被告主张在开工时发生塔吊事故停工了两个多月，龙口市安全监察部门曾发布强制停止施工的文件，但该证据不能提供；塔吊事故不是被告的责任，而是案外人塔吊安装队的责任，被告提交了龙口市人民法院（2011）龙商初字第17号和烟台**民法院（2013）烟商二终字第427号民事判决书复印件予以佐证。原告对两份判决书的真实性没有异议，但认为系被告与塔吊租赁公司之间因租赁关系发生的纠纷，不能推定被告在本案建设工程施工合同纠纷中对工程逾期没有责任，因原告是将涉案工程整体发包给被告施工；且塔吊倒塌事故不属于不可抗力，其他塔吊并未停止施工，并不存在政府相关部门下达的所谓强制停工的文件，双方的会议纪要明确载明施工缓慢系因被告管理不力。

（二）被告主张因水电、天气的原因断断续续停工，拖延工期大约为30天，对此监理日记中有记录，但不能提供该证据。原告称被告一直施工到2011年6月8日，不存在因水电、天气原因停工的情况。

（三）被告主张因原告未按期及时支付工程款导致拖延工期，对此未提供证据予以证明。原告称涉案工程的基础垫层于2010年12月中旬完工，按照付款情况统计表显示到2010年11月29日原告已向被告支付了745004.57元工程款，2010年12月10日又支付了206889.42元工程款，高于合同约定的10%的工程预付款，原告已优于合同约定的时间和条件向被告支付了工程款。

原告主张的违约金计算方法为：按照合同第2.3条约定，逾期日期自2010年12月1日至解除合同通知到达被告之日2011年6月11日止，共193天。5#车间为：4018000元×1‰×193天u003d775474元；10#车间为：3960000元×1‰×193天u003d764280元。按照合同第33.2.5条约定，被告未按期撤出设备设施应支付的违约金为合同价款的10%。5#车间为：4018000元×10%u003d401800元；10#车间为：3960000元×10%u003d396000元。上述违约金总计2337554元。被告认为原告主张的按日千分之一计算逾期完工违约金过高，按合同价款的10%计算未撤出施工设备设施的违约金过高，但庭审中明确表示请求法院驳回原告的全部诉讼请求，不要求对原告主张的违约金数额进行调减。

被告申请法院向龙口市**公安分局调取2011年6月份被告与原告的纠纷记录，证明原告把被告的工作人员赶出工地，单方终止合同；向青岛公信**司烟台分公司调取涉案工程监理日记，作为鉴定已完工工程量的依据。

另，被告于2013年10月24日诉至龙**民法院，请求判令解除双方的施工合同；要求原告立即支付工程款2749448.23元。因案件超标的，龙**民法院于2014年1月22日作出（2013）龙民初字第366号民事裁定书，裁定将本案移送至原审法院审理，该案目前正在审理过程中。

上述事实，有原、被告签订的5#、10#车间施工合同、开工报告，龙口市人民法院（2011）龙商初字第17号民事判决书、（2013）烟商二终字第427号民事判决书，会议纪要、督促函、5#、10#车间实际已完工程量确认单，山东**公证处（2011）龙证民字第778、818、819号公证书，原告与龙口**工程公司签订的5#、10#车间工程建设工程施工合同、收据，追索函，土地使用权证、建设工程规划许可证等证据及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告在履行合同期间是否构成违约；二、双方合同是否已经解除；三、原告诉讼请求是否超过诉讼时效；四、违约金如何计算。

关于焦点问题一，原、被告签订的华大公司5#、10#车间建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的强制性规定，应为合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。合同约定涉案工程于2010年11月30日前主体完成，2011年6月30日工程竣工，但截至2011年6月8日被告对主体部分尚未施工完毕的事实清楚。被告主张因塔吊倒塌事故停工了两个多月，因水电、天气或工程款未及时拨付的原因断断续续有停工。原告对此不予认可，称其他塔吊并未停止施工，不存在因水电、天气或工程款未及时拨付原因停工的情况。被告不能提供证据证明施工过程中存在水电、天气等必然影响施工延期的事实，不能提供证据证明原告未按约及时足额支付其工程款，亦不能证明工期延误的原因系原告造成，且被告未按合同约定就其主张的影响工期的事实向原告提出延误工程内容、原因及要求等书面报告，故对其主张不予支持。被告逾期施工，构成违约。2011年3月16日原告发给被告的督促函载明希望被告在第二阶段工程施工期内迅速完成第一合同工期内的建设工程，对于第一阶段工程施工的逾期违约，原告保留追究责任的权利。被告据此主张双方合同约定的主体工期发生了变化，理由不当，不予采信。被告申请法院向龙口市**公安分局调取2011年6月份被告与原告的纠纷记录，证明被赶出工地，原告单方终止合同，申请向青岛公信**司烟台分公司调取涉案工程监理日记，作为鉴定已完工工程量的依据，对本案审理结果均没有影响，对其主张不予支持。

关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案因被告原因造成涉案工程不能按期完工，原告以不能实现合同目的为由解除双方之间的合同，符合上述法律规定，合同应自解除通知到达被告时解除。2011年6月9日原告向被告发出解除合同通知书，双方的合同于2011年6月11日被告拒收之日解除。

关于焦点问题三，合同约定涉案工程于2010年11月30日前主体完成，每拖延一天按合同总额支付日1‰的违约金。至2011年6月11日被告施工的主体工程尚未完工，原告主张自2010年12月1日起至2011年6月11日双方合同解除止的逾期违约金，其诉讼时效应自2011年6月12日开始计算。之后，被告未按约及时到工地撤出相关设备、设施，亦构成违约。原告于2013年1月29日向被告发出追索函，要求被告支付违约金等产生诉讼时效中断的法律后果，因此，原告于2013年8月8日向法院提起诉讼，未超过诉讼时效。被告辩称追索函没有要求支付违约金的明确数额，不能作为诉讼时效中断的依据，理由不当，不予支持。

关于焦点问题四，因被告无正当理由未按期竣工，且未按通知要求及时到工地撤出相关设备、设施，已构成违约，被告应依约向原告支付相应的违约金。关于违约金的计算标准，原告主张按合同约定的标准计算，即按合同总额的日千分之一计算逾期违约金，按合同价款的10%计算未撤出施工设备、设施的违约金，被告则主张该违约金标准过高，但庭审中明确表示请求法院驳回原告的全部诉讼请求，不要求对原告主张的违约金数额进行调减。依原、被告合同约定的工程总价款7978000元扣除截止到2011年6月3日原告已付被告工程款3083649.03元计算，原告尚需支付的工程款不超过4900000元，因被告违约导致工程未按期完工，原告另行将涉案工程的剩余工程发包给龙口**工程公司继续施工并应支付7810000元工程款，为此与被告按约完工相比较，原告的损失多于2910000元，因此，原告主张的违约金数额2337554元并不高于因被告违约造成的损失，故对被告关于违约金标准过高的主张，不予采信，违约金标准应按合同约定的违约条款计算。原告主张自合同约定的2010年11月30日工期期满的次日即2010年12月1日起至双方合同解除之日即2011年6月11日止作为计算逾期违约金的期间，要求被告支付5#车间的逾期违约金775474元、10#车间的逾期违约金764280元，于法有据，于约相合，予以支持。原告要求被告支付5#、10#车间未按期撤出设备、设施的违约金401800元、396000元，于约相合，理由正当，予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百一十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告福建省惠建发建设**公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台华**限公司违约金2337554元。如果被告福建省惠建发建设**公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25500元，诉讼保全费5000元，由被告福建省惠建发建设**公司负担。

上诉人诉称

上诉人惠建**司不服原审判决提出上诉称，请求撤销原判，改判驳回被上**公司的诉讼请求。1、上诉人惠建**司申请原审法院向龙口市**公安分局调取2011年6月份上诉人惠建**司与被上**公司的纠纷记录，欲证明系被上**公司单方终止合同；申请向青岛公信**司烟台分公司调取涉案工程监理日记，欲证明大风、大雨系不可抗力导致工期合理延误。上诉人惠建**司没有违约，原审法院没有依法调取，程序错误。2、涉案工程未经招投标，根据法律法规规定是无效的，施工合同约定的违约条款也是无效的，原审判决适用违约条款错误。3、合同约定的施工期尚未到期，被上**公司单方提出解除合同，上诉人惠建**司已明确回复：被上**公司自工程开工以来，工程进度款分文未汇入上诉人惠建**司账户，违约在先。且强行清场，不让上诉人惠建**司继续施工，再次违约，在合同未解除和工程量未结算前，被上**公司若组织其他公司施工或拆除撤离上诉人惠建**司相关设备、设施，后果由被上**公司自负。被上**公司接函后，并未与上诉人惠建**司协商撤出设备的具体期限，原审法院却判决上诉人惠建**司未按约定期限撤出设备、设施的违约金797800元，是完全错误的。4、从庭审中双方提交的证据材料看，被上**公司并没有按合同约定的进度足额拨款。5、本案施工合同之所以中断，乃是被上**公司单方强行解除合同所致。6、建设工程施工时间跨度长，中间难免有天气等不可抗力因素，这属于合理延期因素，工期可顺延。上诉人惠建**司提交的判决书也表明，塔吊倒塌事故造成暂时停工，并非上诉人惠建**司的责任，工期也可以顺延。

被上诉人辩称

被上**公司答辩认为，1、原审判决不存在所谓的程序错误问题。被上**公司单方解除合同是基于上诉人惠建发公司工程逾期、严重违约的事实，这一事实已经查明，上诉人惠建发公司申请调取的所谓“证明被赶出公司，被上诉人单方终止合同”的材料，对本案的审理结果已无影响。上诉人惠建发公司申请调取监理日记的目的是作为鉴定已完工程量的依据，而双方当事人已经对已完工程量进行了确认，亦无调取的必要。即使出现过暂时性的大风、大雨天气也不构成不可抗力，不应顺延工期。2、涉案工程系民营企业的厂房建设工程，资金来源亦属于被上**公司自有。此类工程是否需要进行招投标，法律无禁止性规定。因此，双方签订的施工合同合法有效。3、上诉人惠建发公司工程逾期，被上**公司有权解除合同。4、被上**公司优于合同约定的时间和条件向上诉人惠建发公司支付了工程款。5、塔吊事故的责任应由上诉人惠建发公司承担，不应顺延工期。

本院查明

本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，综合上诉人惠建发公司的上诉理由和被上诉人华大公司的答辩意见，并结合相关证据和事实，二审中双方当事人有四个争议的焦点，现分述如下：

一、原审法院对上诉人惠建**司的调查取证申请处理是否违法。上诉人惠建**司申请原审法院调取其与被上**公司2011年6月份的纠纷记录，欲证明系被上**公司单方终止合同。因，原审判决对被上**公司于2011年6月9日单方解除合同的行为是否有效作出了认定，故无需再调查纠纷事项。上诉人惠建**司申请原审法院调取工程监理日记，欲证明因大风大雨导致工期合理延误。在一般情形下，发包人与承包人在约定工期时已经将雨季、冬季等不利于施工的天气因素考虑在内，所以只有极端天气才构成不可抗力，才可以顺延工期。对于涉案工程施工期间极端天气的发生，上诉人惠建**司可通过向气象部门调取材料或提供相应的新闻报道等方式予以证明，因此天气因素属于上诉人惠建**司可以自行收集的证据。故，上诉人惠建**司主张原审法院对其调查取证申请未予准许，属程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、双方当事人签订的5#、10#车间施工合同是否有效。上诉人惠建发公司主张涉案工程未经招投标，违反法律规定，所以车间施工合同无效，但上诉人惠建发公司并未提供证据证明涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》等规定的必须进行招标的工程建设项目。故，上诉人惠建发公司主张其与被上**公司签订的车间施工合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、上诉人惠建**司是否应当承担工程逾期的违约责任。2011年6月8日，双方当事人签章认可《5#、10#车间实际已完工程量》，该证据可以证明上诉人惠建**司未能在2010年11月30日前完成主体工程，亦未在2011年4月1日进入装饰施工阶段。上诉人惠建**司主张工程逾期系因塔吊倒塌事故、天气原因、工程款未及时拨付等原因导致，其不应承担工程逾期的违约责任。1、关于塔吊事故。双方当事人约定涉案工程的承包方式为包工包料，因此塔吊施工在涉案工程中属于上诉人惠建**司的施工范围。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，即使塔吊倒塌系第三人原因造成，上诉人惠建**司也应向被上诉人华**司承担工程逾期的违约责任。2、关于天气原因。双方当事人签订的5#、10#车间施工合同第14条对工期延误的处理作出了相应的约定，上诉人惠建**司并未提供证据证明双方就天气原因导致工期延误而进行过协商，也未提供证据证明其在本案诉讼前就被上诉人华**司提出的工期延误问题明确作出过天气原因的抗辩。且上诉人惠建**司在2010年11月15日的会议纪要中已经认可就涉案工程存在管理混乱、技术力量不足等问题。因此，上诉人惠建**司关于天气原因导致工期延误的主张不能成立。3、关于工程款支付。上诉人惠建**司并未提供证据证明被上诉人华**司付款逾期及在合同解除前就此向被上诉人华**司提出过顺延工期，且因上诉人惠建**司未在2010年11月30日前完成主体施工，被上诉人华**司根据5#、10#车间施工合同第23条约定有权暂停拨付工程款。根据5#、10#车间施工合同第33条约定，如被上诉人华**司未按约支付工程款，上诉人惠建**司不得停工。因此，上诉人惠建**司关于被上诉人华**司未按约支付工程款，工期应当顺延的上诉理由不能成立。故，原审判决认定上诉人惠建**司应当承担工程逾期违约责任具有事实和法律依据，上诉人惠建**司主张其不应承担工程逾期违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、上诉人惠建**司是否应当承担撤场逾期的违约责任。因上诉人惠建**司存在工程逾期行为，被上**公司根据《中华人民共和国合同法》及5#、10#车间施工合同，主张解除合同，且已将解除合同的通知向上诉人惠建**司合法送达，虽然上诉人惠建**司拒收，但亦产生合同解除的效力。双方签订的5#、10#车间施工合同应自上**发公司拒收之日即2011年6月11日起解除。根据双方当事人签订的5#、10#车间施工合同第33条约定，被上**公司应自合同解除之日起十日内将自有设备、设施全部撤出工地，如未按期撤场，应承担合同价款10%的违约金。2011年6月16日，被上**公司向上诉人惠建**司发出了《关于施工现场清点、核算工程量的通知》，上诉人惠建**司在收到该通知后，仍拒绝撤场，且其在庭审中自认仍未撤场。因此，上诉人惠建**司没有按照合同约定及时撤场，给被上**公司安排工程后续施工造成不便，应当承担相应的违约责任。故，原审判决认定上诉人惠建**司应当承担撤场逾期违约责任具有事实和法律依据，上诉人惠建**司主张其不应承担撤场逾期违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25500元，由上诉人福建省惠建发建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日