陈中东与临沂经济技**屯居民委员会、临沂经济**街道办事处等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂经**墩屯居民委员会（以下简称毛**委）因与被上诉人陈**、原审被告临沂经济**街道办事处（以下简称芝**事处）、原审被告临沂市**程有限公司（以下简称珠宝公司）、原审被告山东沂**限公司（以下简称沂**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）临民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛**委的委托代理人孙**，被上诉人陈**及其委托代理人李**，原审被告芝**事处的委托代理人孙**，原审被告珠宝公司的委托代理人王**，原审被告沂**司的委托代理人邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告毛**委实行旧村改造，兴建住宅楼，资金来源于被告芝**事处，受该办事处设立街道旧村改造小区建设管理办公室管理。

2009年，原告陈中东以被告沂滨公司名义与毛**委签订《建设工程施工合同》，约定原告陈中东承揽临沂市凤翔社区毛屯4#、5#住宅楼建设工程，工程造价需街道旧村改造小区建设管理办公室签字认可。2010年5月21日，原告以被告珠宝公司名义与毛**委签订《建设工程施工合同》，约定原告陈中东承揽毛**委12#、13#住宅楼土建、安装、装饰工程，约定工程付款日为工程交钥匙时。2011年5月1日，原告陈中东以珠宝公司名义与临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，约定原告陈中东承揽毛**委15#、25#住宅楼土建、安装、装饰工程，约定付款日为工程审计结算完成后半年内。签订上述合同后，原告陈中东进行了施工。

2009年12月2日，毛**委4#住宅楼地基与基础工程质量经验收合格。2009年12月8日，毛**委5#住宅楼地基与基础工程质量经验收合格。2010年8月10日，毛**委12#住宅楼地基与基础工程质量经验收合格。2010年8月14日，毛**委13#住宅楼地基与基础工程质量经验收合格。2011年3月3日，毛**委15#、25#住宅楼地基与基础工程质量经验收合格。2010年7月13日，毛**委4#、5#主体工程质量经验收合格。2010年11月16日，毛**委12#、13#主体工程质量经验收合格。2011年6月10日，毛**委15#、25#主体工程质量经验收合格。其后，上述工程经竣工验收合格。2011年7月4日，原告陈中东向毛**委交付4#、5#楼钥匙。2011年9月22日，原告陈中东向毛**委交付12#、13#楼钥匙。2011年12月18日，原告陈中东向毛**委交付15#、25#楼钥匙。2012年4月22日，毛**委出具证明，内容为：毛屯4#、5#住宅楼由沂**司承建，实际施工人是陈中东，工程于2011年7月4日交付使用；毛屯12#、13#住宅楼由珠宝公司承建，实际施工人是陈中东，工程于2011年9月22日交付使用；毛屯15#、25#住宅楼由珠宝公司承建，实际施工人是陈中东，工程于2011年12月18日交付使用。

经临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室委托，山东元**有限公司对涉案工程造价进行了审计。2011年7月25日，山东元**有限公司出具审计结论为：4#楼工程造价3618365.49元。原告陈中东签字认可，2011年8月6日毛**委签字盖章认可，2011年8月21日临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室签字盖章认可。2011年7月25日，山东元**有限公司出具审计结论为：5#楼工程造价3619310.41元。原告陈中东签字认可，2011年8月6日毛**委签字盖章认可，2011年8月3日临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室签字盖章认可。2011年12月31日，山东元**有限公司出具审计结论为：12#楼工程造价3691173.10元，13#楼工程造价3690798.22元，15#楼工程造价3967605.55元，25#楼工程造价3967605.55元。原告陈中东签字认可，毛**委盖章认可，临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室盖章认可。以上涉案工程造价合计22554858.32元。

4#住宅楼原告陈中东已收拨款3330000元，尚欠3618365.49元-3330000元u003d288365.49元，5#住宅楼原告陈中东已收到拨款3334900元，尚欠3619310.41元-3334900元u003d284410.41元，另4#、5#楼应扣热力表款57600元，尚欠4#、5#楼工程款515175.9元。12#、13#楼，原告陈中东已收拨款6000000元，尚欠3691173.10元＋3690798.22元-6000000元u003d1381971.32元，15#、25#原告陈中东已收拨款5050000元，尚欠3967605.55元＋3967605.55元-5050000元u003d2885211.1元，另应扣热力表款115200元、毛**委代付陈中东外欠款354930元、税4311.48元，尚欠12#、13#楼、15#、25#工程款3764920.94元。

在诉讼中，2014年8月22日，被**公司就其代收尚在其处的工程款561350元与原告达成和解协议并履行，同日被告芝麻墩办事处经与原告对账和解向原告支付工程款3007670.94元，但未形成和解协议。

以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、验收报告、付款明细、调解协议、庭审笔录等证据为证，均收录在卷。

一审法院认为

原审法院认为，原告陈**使用被告沂**司名义与毛**委签订承揽涉案4#、5#住宅楼建设工程的施工合同，属于借用资质。原告陈**使用被告珠宝公司名义与毛**委签订承揽涉案12#、13#住宅楼建设工程的施工合同，与临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室签订承揽涉案15#、25#住宅楼建设工程的施工合同，也均属于借用资质。毛**委主张不知道该情况，是与沂**司履行的合同，与其2012年4月22日出具的原告陈**为实际施工人的证明相矛盾，其主张不予支持，同理芝**事处与毛**委相同的主张，亦不支持。珠宝公司主张原告陈**为其项目经理，无证据证实，且与原告施工、参与审计、领取工程款的事实不符，对珠宝公司的该主张不予采纳。原告借用资质分别与毛**委、芝**事处下设临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，应为无效合同，但原告陈**施工的涉案工程经验收合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告陈**有权按合同主张涉案工程价款，具备原告主体资格。被告毛**委、芝**事处、珠宝公司辩称原告无权主张涉案工程价款，不具备原告主体资格，与法不符，不予采纳。

关于拖欠工程款及违约问题。涉案工程已经竣工验收并交付，工程价款也进行了审计，4#楼审计价款3618365.49元，扣除已付原告陈**款3330000元，尚欠288365.49元；5#楼审计价款3619310.41元，扣除已付原告陈**款3334900元，尚欠工程价款284410.41元，以上4#、5#楼合计欠款572775.9元，另扣除热力表款57600元，实际欠款515175.9元，被告毛**委未按时给付，构成违约，应向原告偿付工程欠款并自其签字确认审计结论之日2011年8月6日起，按中**银行同期贷款利率向原告支付利息。被告沂**司仅为出借资质，未参与合同履行，原告要求其承担责任，不予支持。12#楼审计价款3691173.10元，13#楼审计价款3690798.22元，扣除原告陈**已收6000000元，再扣除热力表款57600元，尚欠工程价款1324371.32元。15#楼审计价款3967605.55元，25#楼审计价款3967605.55元，扣除已付原告陈**款5050000元，再扣热力表款57600元，尚欠工程价款2827611.1元。以上12#、13#、15#、25#楼共计欠原告工程款4151982.42元，再扣除被告毛**委代付原告外欠款354930元、税4311.48元，剩余欠款额为3792740.94元，在诉讼中**宝公司就其代收工程款561350元与原告达成和解协议并履行，被告芝麻墩办事处经与原告对账和解向原告支付工程款3007670.94元，最后剩余欠款223720元应为12#、13#楼工程欠款，应由被告毛**委承担。毛**委未按约付款构成违约，应向原告偿还欠款，并自审计结束次日2012年1月1日起计算至本判决确定的履行之日。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、被告毛**委于本判决生效之日起十日内偿付原告陈中东涉案4#、5#楼工程欠款515175.9元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率，自2011年8月6日起计算至本判决确定的履行之日）。二、被告毛**委于本判决生效之日起十日内支付偿付原告陈中东涉案12#、13#楼工程欠款223720元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率，自2012年1月1日起计算至本判决确定的履行之日）。三、驳回原告陈中东的其他诉讼请求。案件受理费47080元、保全费5000元，由被告毛**委负担案件受理费10430元、保全费2000元，被告芝麻墩办事处负担案件受理费30600元、保全费300元，被告珠宝公司负担案件受理费6050元。

上诉人诉称

上诉人毛**委不服原审判决提出上诉称，请求撤销原判，改判原审判决第一项为上诉人毛**委在4#、5#楼未拨付原审被告沂**司工程款范围内承担连带责任，驳回被上诉人陈中东对12#、13#楼工程款的诉讼请求。1、上诉人毛**委有证据证明已经将12#、13#楼工程款全部支付给了原审被告珠宝公司，原审判决认定尚欠223720元工程款没有依据。2、原审判决认定原审被告芝**事处与被上诉人陈中东对账和解是错误的，事实上是上诉人毛**委及芝**事处下属皇山置业、原审被告珠宝公司达成和解，原审被告珠宝公司又和被上诉人陈中东达成和解。3、被上诉人陈中东作为实际施工人起诉要求其挂靠的建筑公司及发包方承担责任，根据最高人民法院司法解释，如果认定被上诉人陈中东是实际施工人，那么上诉人毛**委作为工程发包方应在未拨工程款范围内承担连带责任，原审判决上诉人毛**委直接承担责任是错误的。4、上诉人毛**委及原审被告芝**事处不应承担诉讼费，原审判决诉讼费分担有误。

被上诉人辩称

被上诉人陈中东答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审判决认定并判令上诉人毛**委支付欠付工程款的数额正确，对诉讼费用的分担也并无不当。

原审被告芝麻墩办事处答辩称，认可上诉人毛**委的上诉请求及理由。

原审被告珠宝公司答辩称，原审被告珠宝公司已经通过对账结算，将应由原审被告芝**事处、上诉人毛**委支付的3007670.94元协助支付给了被上诉人陈中东，原审被告珠宝公司所收的561350元，扣除13万元管理费后，也支付给了被上诉人陈中东。当时被上诉人陈中东与原审被告珠宝公司商定，由被上诉人陈中东撤诉并承担诉讼费用，因此原审仍判令原审被告珠宝公司承担6000余元的诉讼费是错误的。

原审被告沂**司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。发包方应当对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，而不是上诉人毛**委主张的连带责任。其他答辩理由同一审意见。

本院查明

本院二审查明，2014年8月22日，原审被告珠宝公司（甲方）与被上诉人陈**（乙方）签订《调解协议书》一份，载明：“在乙方诉甲方（2013）临民一初字第82号建设工程施工合同纠纷一案中，经双方协商一致，达成调解，签订如下协议。一、甲方同意办事处所欠甲方毛屯12#、13#、15#、25#住宅楼工程款3007670.94元（附欠款对账明细表），办事处拨给甲方后甲方全额拨给乙方；甲方代收工程款561350元，扣除乙方应交13万元管理费后，剩余款支付给乙方------四、乙方放弃其他诉讼请求，本案诉讼费用由乙方自行承担，乙方依据本调解协议书向临沂**民法院撤诉”。2014年8月22日，被上诉人陈**向原审被告珠宝公司出具4267182.42元收据一份，该收据载明“毛屯居委12#、13#、15#、25#工程款，该4栋楼工程款全部结清（包含税及热力表、管理费等），无争议”。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人毛**委出具证明证实涉案工程虽由原审被告沂**司、珠宝公司承建，但实际施工人系被上诉人陈**，因此上诉人毛**委明知被上诉人陈**与原审被告沂**司、珠宝公司的资质借用关系，其实际交易对象是被上诉人陈**，在此情形下，上诉人毛**委应对被上诉人陈**负有直接付款义务。因此，原审判令上诉人毛**委直接向被上诉人陈**支付4#、5#楼欠付工程款并无不当。另，上诉人毛**委对原审判决认定其欠付4#、5#楼工程款的数额并未提出异议，被上诉人陈**也服从原判。故，上诉人毛**委主张其应在欠付工程款范围内承担连带责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

在本案审理过程中，被上诉人陈中东与原审被告珠宝公司达成和解，并出具收据一份，认可其自原审被告珠宝公司处收到了涉案12#、13#、15#、25#楼全部工程款。因此，原审法院判决上诉人毛**委支付被上诉人陈中东12#、13#楼工程款223720元丧失依据。故，上诉人毛**委主张其不应再承担12#、13#楼工程款支付义务的上诉理由成立，本院予以支持。

本案系因上诉人毛**委和原审被告芝麻墩办事处拖欠工程款而导致，但在案件审理过程中，当事人就工程款支付问题达成部分和解，并已履行。本院将根据案件具体情况对一审诉讼费用的负担重新作出调整。

综上，因原审被告珠宝公司在二审中提交被上诉人陈中东出具的收据，致使案件事实发生变化，本院依法改判。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2013）临民一初字第82号民事判决第一项，即：一、被告毛**委于本判决生效之日起十日内偿付原告陈中东涉案4#、5#楼工程欠款515175.9元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率，自2011年8月6日起计算至本判决确定的履行之日）。

二、撤销山东省**民法院（2013）临民一初字第82号民事判决第二、三项，即：二、被告毛**委于本判决生效之日起十日内支付偿付原告陈中东涉案12#、13#楼工程欠款223720元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率，自2012年1月1日起计算至本判决确定的履行之日）。三、驳回原告陈中东的其他诉讼请求。

三、驳回被上诉人陈中东的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47080元，由上诉人临沂经**墩屯居民委员会负担10000元，被上诉人陈中东负担17030元，原审被告临沂经济**街道办事处负担14000元，原审被告临沂市**程有限公司负担6050元。诉讼保全费5000元，由上诉人临沂经**墩屯居民委员会负担2000元，原审被告临沂经济**街道办事处负担3000元。二审案件受理费11189元，由上诉人临沂经**墩屯居民委员会负担9000元，被上诉人陈中东负担2189元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二日