济南市**团总公司与山东**限公司直属分公司、山东鲁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司直属分公司（简称“鲁建直属分公司”）与被上诉人**集团总公司（简称“济**司”）、原审被告山东**限公司（简称“鲁**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2009）济*五初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁建直属分公司的委托代理人邹**，被上诉人济**司的委托代理人潘*，原审被告鲁**司委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2005年4月10日，原告济发公司与被**公司签订济发现代城14号楼、15号楼、2号车库的《建设工程施工合同》，合同约定，由鲁建**发公司开发的济发现代城14#、15#楼、2#车库工程，除有专业性及其它要求的分部分项工程以外的施工范围内的工程。开工日期2005年4月10日，竣工日期2005年12月25日，合同工期总日历天数260天。除国家级有关部门发布的关于不可抗力的灾情报告及发包人原因造成的工期延误外，其余均不得做为工期延误的理由。若造成工期延误，每延误一天，鲁**司除承担工程总造价的万分之三的违约金外，还应承担由此造成的一切损失。14#楼约380万元，15#楼约278万元，2#车库约225万元，最终价款以实际结算为准。工程竣工后付至合同价款的85%；工程竣工验收合格，付至合同价

款的88%；工程结算完付至应付款的90%；满两年付至应付款的95%；土建工程满三年，其余各分项工程保修期满，扣除鲁**司应支付的费用，其余全部付清。合同签订后，鲁**司进行了施工，并将涉案工程验收合格交付济**司使用。济**司将塑钢门窗工程、消防工程、电梯工程、土方工程等部分分项工程直接分包给案外人进行施工。

因原告济发公司与被告鲁**司、鲁*直属分公司对涉案工程价款有争议，经济发公司申请，原审法院委托山东弘**有限公司（简称弘**司）对涉案工程造价进行鉴定。弘**司作出鲁弘裕法鉴字（2011）第003号《司法鉴定报告书》，鉴定涉案工程造价为10153018.09元。后原告济发公司与被告鲁*直属分公司均提出异议，弘**司作出了答复，未变更鉴定结论。济发公司已交纳鉴定费10万元。

原告济发公司在起诉时主张，其已向被告鲁**司、鲁建直属分公司支付工程款（包括材料款）11537421.49元，并提交拨款单、收据、材料出库单等证据，鲁**司、鲁建直属分公司认可14#楼收到4866553.21元，15#楼收到3708063.28元，2#车库收到2822805元，合计11397421.49元，对其中14万元有异议，但未明确系对哪份证据材料有异议，也未在法院限期内申请鉴定。在第二次庭审中，济发公司主张还支付了3笔材料款计452296.31元（306752.1元＋75610.43元＋69933.78元），并提交了材料出库单等证据，鲁**司、鲁建直属分公司未提出异议。

上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、拨款单、收据、材料出库单、鲁**法鉴字（2011）第003号《司法鉴定报告书》等证据，在案为凭。

一审法院认为

原审认为，原告济**司与被**公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合同有效。鉴于鲁**司施工的涉案工程已经验收合格并交付济**司使用，故济**司应当支付相应的工程款。因济**司与鲁**司、鲁建直属分公司对涉案工程价款有争议，经济**司申请，原审法院委托弘**司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定涉案工程造价为10153018.09元。济**司提交拨款单、收据、材料出库单等证据，证明鲁**司、鲁建直属分公司收到工程款11989717.8元（11537421.49元＋452296.31元），鲁**司、鲁建直属分公司对其中14万元有异议，但未明确系对哪份证据有异议，也未在法院的限期内申请鉴定，故原审确认鲁**司、鲁建直属分公司已收到工程款11989717.8元，济**司超付工程款1836699.71元（11989717.8元-10153018.09元），鲁**司、鲁建直属分公司应当予以返还。济**司请求判令鲁**司、鲁建直属分公司返还济**司工程款2577421.49元，其合理部分，证据充分，原审予以支持。因原告济**司将塑钢门窗工程、消防工程、电梯工程、土方工程等部分分项工程直接分包给案外人进行施工，济**司不能举证证明系鲁**司的原因造成延误工期，其主张判令鲁**司、鲁建直属分公司向济**司支付违约金和赔偿损失共计763万元，证据不足，原审不予支持，其可以待证据充分后另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东**限公司、山东**限公司直属分公司于本判决生效之日起10日内返还原告济南市**团总公司工程款1836699.71元；二、驳回原告济南市**团总公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83045元，由原告济南市**团总公司负担61715元，被告山东**限公司、山东**限公司直属分公司负担21330元；鉴定费100000元，由原告济南市**团总公司负担74315元，被告山东**限公司、山东**限公司直属分公司负担25685元。

上诉人诉称

鲁建直属分公司不服原审判决上诉称，原审认定事实错误，应依法予以改判。事实与理由：一、原审依据不完善的司法鉴定报告书确定涉案工程造价为10153018.09元错误。涉案司法鉴定报告书出具后，上诉人针对“部分应该审计的工程项目未计入工程造价之中，造成审计结果低于实际工程造价”的问题及时提出了异议，鉴定机构在“异议回复”中明确回复：报告数据不准确的问题、总包服务费、外墙密目网、场地硬化、施工围挡、临时电缆及配电设备等费用问题、甲供材问题、砼、钢筋、水泥工程量测算数据与报告数据差距大的问题、甲供材及甲方限价材料让利问题、无现场签证资料的工程项目没有计入工程鉴定造价等问题，均需上诉人出具相应的具体数据后确定，在上诉人未出具相应的具体数据的情况下，原审确定涉案的工程造价为10153018.09元是错误的。二、被上诉人未在一审法院规定的举证期限内提交452296.31元证据，违反法律规定的关于提交证据的诉讼程序，其提交的材料不符合“新证据”的标准，该452296.31元款项不应计入上诉人收到的工程款中。请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判。

被上诉人辩称

济发公司答辩称，原审判决正确应当维持。鉴定报告是由法院依法定程序委托专业机构做出，结论正确合法。原审期间上诉人和被上诉人双方一直处于对账状态，因此被上诉人提交的付款凭据未违反法律规定，程序合法。

原审被告鲁*公司陈述意见与鲁*分公司上诉意见一致。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，原审期间，因双方当事人对涉案工程价款存在争议，导致双方没有进行最后结算，根据济发公司申请，原审法院依法委托山东弘**有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定报告业经庭审质证，鉴定机构对鲁建直属分公司提出的异议亦做出了答复，而鲁建直属分公司对此并没有提交足以反驳的相反证据和理由。故该鉴定报告程序合法，依据充分，原审采信该报告是正确的。

鲁建直属分公司主张涉案452296.31元材料款的证据是济发公司开庭时提交，根据举证通知书的规定，已经超过举证期限。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之规定，济发公司在原审庭审时出示证据符合法律规定，且原审法院审理时针对济发公司出示的证据鲁建直属分公司进行了质证，针对该证据鲁建直属分公司亦未提出足以反驳的相反证据和不应采信的理由，故原审法院程序合法，本院予以确认。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83045元，由山东**限公司直属分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日