安丘市**有限公司、潍坊市**责任公司与潍坊市**责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人安丘市**有限公司（简称安**司）因与被申请人潍坊市**责任公司（简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊**民法院（2012）潍民终字第1298号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月5日作出（2014）鲁*提字第285号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人安**司的委托代理人赵*，被申请人华**司的委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年5月12日，一审原告华**司起诉到山东省安丘市人民法院称，2008年10月17日，华**司与安**司签订建设工程施工承包合同一份，约定由华**司承建安邦嘉苑5#、6#楼宇，该工程已经施工完毕并交付安**司使用，经核算，安**司至今还欠工程款4316682.72元，经多次催要未果。请求判令安**司支付工程款及逾期利息并承担本案全部诉讼费用。

一审被告辩称

安**司辩称，华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》不真实，系伪造，安**司没有该协议，安**司持有的5#楼最后生效的合同是2007年12月5日签订的《安邦嘉苑5#楼建设工程施工承包合同补充协议》，6#楼最后生效的合同是2008年10月17日签订的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》。工程的总价款、单价、付款进度、比例等事实上也是按照安**司的这二份协议履行的。安**司已按照合同及时足额支付了华**司的工程款（除工程质保金之外）。华**司变造了《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的第一页，成为《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，主要变造了面积、总价（折算也变造了单价）、质保金率、付款形象进度和付款比例、违约责任等关键要素，如果众多证据证明华**司合同的总价、单价、质保金率、付款形象进度和付款比例为假的，就能断定华**司合同为变造。安**司提供的大量证据可以证明华**司合同为伪造，安**司提交的合同是真实的，其内容的真假需要通过事实予以还原。请求驳回华**司的诉讼请求。

安**司同时反诉称，安**司在安丘市开发了名为“安邦嘉苑”的房地产项目，并于2007年2月18日与华**司签订了《安邦嘉苑5#楼施工承包合同》和《安邦嘉苑6#楼施工承包合同》，约定由华**司垫资建设、竣工验收时间、违约责任等条款。之后，由于工期延误和材料涨价等原因，双方于2007年12月5日签订了5#楼承包合同的《补充协议》，约定5#楼必须于2008年4月30日前竣工验收交付使用，否则，每拖延一天应扣总工程款的3‰作为违约金。同日也签订了6#楼承包合同的《补充协议》，2008年10月17日签订了6#楼承包合同最后的《补充协议》，约定了6#楼必须于签约后的十个月内竣工验收，否则，每拖延一天应扣总工程款的1‰作为违约金。但华**司却迟迟未能依约竣工交楼，致使已购房的业主纷纷以上访等途径追究安**司的责任，同时，也导致建设局、信访局直接介入此事。鉴于此，2009年6月6日，双方签订了《安邦嘉苑5#楼拨款施工进度计划表签证》和《安邦嘉苑6#楼拨款施工进度计划表签证》，约定华**司分别于2009年8月底、10月底将5#楼、6#楼竣工并交付使用，也约定了按照2007年12月5日、2008年10月17日最后一份《补充协议》所约定的每一步工程阶段应支付的工程款。之后，安**司按照《签证》付款，但华**司直到2010年1月7日才完成安邦嘉苑5#楼的全部工程，整栋楼延误工期达129日，应赔偿违约金1464110.3元，酌情定为756646.2元；2010年6月15日完成安邦嘉苑6#楼的全部工程，整栋楼延误工期达227日，应赔偿违约金2837278.5元，酌情定为833268.6元。请求判令华**司赔偿5#楼的延期竣工违约金756646.2元、6#楼的延期竣工违约金833268.6元。

针对安**司的反诉，华**司辩称，安**司提交的各种间接证据不能推翻华**司提交的直接证据，安**司提交的6#楼的协议是变造形成的，华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》是真实有效的。该协议第十五条约定，“以本协议为准，以前所签协议作废”，安**司提交的已经作废的5#楼协议及变造的6#楼协议不能作为要求华**司支付违约金的依据。在双方签订的真实合同即华**司提交的合同中，根本没有违约金的约定。华**司没有按照工期要求完成工程的原因是安**司没有按照合同约定支付工程款及安**司开发手续不全，导致建设行政主管部门多次勒令停工达数个月，工期延误原因完全在于安**司，请求驳回安**司的反诉请求。

二审法院认为

安**民法院经审理，于2011年10月18日作出（2011）安*初字第1583号民事判决：一、安**司于判决生效之日起十日内支付华**司工程款4566027.78元；二、驳回华**司的其他诉讼请求；三、驳回安**司的反诉请求。本诉案件受理费46002元，诉讼保全费5000元，共计51002元，由华**司负担2674元，安**司负担48328元。反诉案件受理费9555元，由安**司负担。安**司不服，上诉至潍坊**民法院。潍坊**民法院于2011年12月18日作出（2011）潍民终字第2632号民事裁定：一、撤销山东省安**民法院（2011）安*初字第1583号民事判决；二、发回山东省安**民法院重审。

安丘市人民法院重审查明，安**司在安丘市原八O七O厂院内开发了名为“安邦嘉苑”的房地产项目，由华**司承建其中的5#、6#楼，双方于2007年初每栋楼各签订了一份承包合同，合同对双方的权利义务作了约定。合同签订后，华**司如期开工建设。之后，由于建筑材料上涨等原因，双方于2007年12月5日就5#、6#楼各签订了一份承包合同的补充协议，其中，5#楼总建筑费用调整为：4788.9㎡含税合计3783231元，6#楼总建筑费用调整为：4788.9㎡含税合计3687453元。

2008年10月17日，双方协商一致，就合同事项再次调整，签订了一份补充协议，但双方持有的该份补充协议是不同版本，在协议第一页存在很大的差异，第二、三页内容完全相同。华**司提交的合同版本是《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，有关的内容为（甲方为安**司，乙方为华**司）：1、乙方整栋楼总建筑费用大包干收费：5#楼建筑面积5746.70㎡含税合计5631766元，6#楼建筑面积5623.80㎡含税合计5511324元，顶层阁楼建筑面积（按一半收取建筑费）。外墙保温在原价基础上每平方米补加10元，国家政策和材料、设备价格变化时概不调整大包干费用，乙方承担施工期间发生的水、电费用。2、双方签订合同后，5#、6#楼在8月30日竣工验收，如遇恶劣天气或不可抗力因素外，工期相应顺延。3、起基础（正**）后甲方付给乙方总建筑费用的20%，建完三层主体后再付10%，主体封顶时又付20%，内外墙结束后付20%，工程验收合格后再付15%，钥匙交付后10日内再付12%，维修保证金3%，按国家规定另行签订补充协议对质量保修事宜予以约定，如无维修事宜一年内付清。以上付款方式和金额如果甲方因故不能及时兑现，每拖一天甲方应支付给乙方总工程款的3‰作为违约赔偿金。4、以前所签协议与本协议冲突之处，以本协议为准，以前所签协议作废。本协议未尽事宜，双方另行协商或签订补充合同。5、合同中对“保修金”还有一条约定：甲方按工程总造价的3%扣留保修金，保修期满后1年内支付给乙方，不计利息，保修期见承包合同的附件。但双方未另行约定保修期。合同还对其它事项作了约定。

安**司提交的合同版本是《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，有关内容为（甲方为安**司，乙方为华**司）：1、乙方整栋楼总建筑费用大包干收费：建筑面积4788.90㎡含税合计4166343元，底层车库、储藏室和顶层阁楼不计建筑面积（不另收建筑费）。外墙保温在原价基础上每平方米补加10元，国家政策和材料、设备价格变化时概不调整大包干费用，乙方承担施工期间发生的水、电费用。2、双方签订合同后两个半月内必须建完三层主体；六个月内主体必须封顶；十个月内必须竣工验收交付使用；否则以上事项每拖延一天甲方扣总工程款1‰作为乙方违约向甲方的赔偿；如遇恶劣天气或不可抗力因素，经甲乙双方签字认可后，工期相应顺延。3、起基础（正**）后甲方付给乙方总建筑费用的10%，建完三层主体后再付10%，主体封顶时又付20%，银行按揭后付20%；内外墙结束后付10%，工程验收合格后再付15%，钥匙交付后10日内再付12%，维修保证金3%，按国家规定另行签订补充协议对质量保修事宜予以约定，如无维修事宜一年内付清。以上付款方式和金额如果甲方因故不能及时兑现，所造成的一切经济损失由甲方负担。合同还对其它事项作了约定。

另，安**司主张5#楼最后生效合同是2007年12月5日签订的《安邦嘉苑5#楼建设工程施工承包合同补充协议》，有关内容为（甲方为安**司，乙方为华**司）：1、乙方垫资建设整栋楼至竣工验收，收益建筑工程费用（整栋楼总建筑费用大包干收费：4788.9㎡含税合计3783231元），底层车库、储藏室和顶层阁楼不计建筑面积（不另收建筑费）。国家政策和材料、设备价格变化时概不调整大包干费用，乙方承担施工期间发生的水、电费用。2、2007年12月15日前必须建完三层主体；2008年1月30日前主体必须封顶；2008年4月30日前必须竣工验收交付使用；否则以上事项每拖延一天甲方扣总工程款3‰作为乙方违约向甲方的赔偿；如遇恶劣天气或不可抗力因素，经甲乙双方签字认可后，工期相应顺延。3、起基础（正**）后甲方付给乙方总建筑费用的10%，建完三层主体后再付10%，主体封顶时又付20%，银行按揭后付20%；内外墙结束后付10%，工程验收合格后再付15%，钥匙交付后10日内再付10%，维修保证金5%，按国家规定另行签订补充协议对质量保修事宜予以约定，如无维修事宜一年内付清。以上付款方式和金额如果甲方因故不能及时兑现，则双方另行协商按应该付款时本楼盘的当期销售价格以房抵款解决。合同还对其它事项作了约定。

2009年6月6日，双方签订了《安邦嘉苑5#楼拨款施工进度计划表签证》和《安邦嘉苑6#楼拨款施工进度计划表签证》，约定将5#楼、6#楼竣工日期分别延至2009年8月底、10月底。5#楼于2010年1月13日通过竣工验收，6#楼于2010年6月1日通过竣工验收。另外5#楼的保修金由3%变更为5%。5#、6#楼建筑层数均为6层，底层为车库、储藏室，楼顶为阁楼。5#楼外墙保温层面积为2015.16㎡，6#楼外墙保温层面积为2001.01㎡。

现双方因工程款支付问题形成纠纷。华**司依据《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》计算工程款，其中5#、6#楼建筑费合计为11143090元，外墙保温补加款113705元，二项共计11256795元，扣除安**司已付工程款及以房产抵顶工程款等，尚欠4316682.72元。请求判令安**司支付工程款4316682.72元并承担全部诉讼费用。安**司依据2007年12月5日签订的《安邦嘉苑5#楼建设工程施工承包合同补充协议》和2008年10月17日签订的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，主张除质保金外，工程款已及时足额付清，请求驳回华**司诉讼请求并反诉要求华**司赔偿5#楼的延期竣工违约金756646.2元、6#楼的延期竣工违约金833268.6元并承担反诉费用。

审理中，华**司将5#、6#楼建筑费和外墙保温补加款二项工程款变更为11184151.70元。安**司自2007年7月始陆续支付工程款，根据其提交的5#、6#楼已付款证据，至今已付工程款10387911.22元，华**司对其中支取现金4625000元、安**司用房产抵顶工程款1362272.22元、门窗款246559元、安**司垫付电费50000元予以认可，对其余的2006年7月9日收到借款100万元、2011年4月6日李**的经济补偿金3500元、5月9日的收据175元、3月20日的收据170元、3月20日的收据费用报销单165元、替华**司归还300万元信用社贷款等均以与本案工程款无关为由不予认可。据此，华**司变更诉讼请求为：请求判令安**司支付工程款4900320.48元。

为查明案件事实，根据华**司的申请，原审法院依法委托西南**法鉴定所对安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的第一页与第二、三页是否为一次性排版打印形成、形成的时间先后、是否系变造形成进行司法鉴定。2011年8月18日，西南**法鉴定所作出西政**中心（2011）文鉴字第1591号司法鉴定意见书，鉴定结论为：《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》第一页与第二、三页不是一次性排版打印形成，其第一页应为变造形成，第一页形成于第二、三页之后。对该鉴定结论，安**司申请对《司法鉴定意见书》关于“变造”、“形成时间先后”两项鉴定结论作补充鉴定，应鉴定合同第一页生成的具体时间或大致时间，以证明在石**生前及本案诉讼前早已生成，而非事后变造。如不进行补充鉴定，法院对这两项鉴定结论应当不予认定。华**司认为，鉴定程序合法、鉴定结论正确，应当作为认定案件事实的依据。

安丘市人民法院重审认为，当事人自愿协商签订的合同，对双方具有约束力，双方均应履行。本案争议的焦点有三：一、对双方提交的合同如何认定；二、安**司应支付华**司工程款的数额；三、华**司是否应赔偿安**司延期竣工的违约金。

关于焦**、合同的认定问题。

1、从合同的外在形式上看，安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》第一页与第二、三页存在明显的排版、字体及字迹深浅上的差异，显然安**司提交的该份协议的第一页与第二、三页并不配套。华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》在排版等外观上保持了一致。根据对于合同文本的一般认识，文本的前后页格式应保持一致。现安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》第一页与第二、三页排版格式不一致，存在形式上的瑕疵，安**司应对其主张负有证据补强的举证责任，但安**司未能提交证据证明。鉴定机构出具的对《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的《司法鉴定意见书》，形式和内容均符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据科学充分，鉴定结论明确，予以采信。结合鉴定结论，足以认定《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》系安**司变造形成。安**司以《司法鉴定意见书》的鉴定依据和方法明显错误为由，申请对关于“变造”、“形成时间先后”两项鉴定结论作补充鉴定，但没有足以反驳的证据和理由，而且安**司申请补充鉴定的事项和用以证明的内容与本案事实的认定无关，对其申请不予支持。安**司推测华**司已早有预谋，同时打印出两种版本，在安**司原法定代表人石**不察觉的签名盖章之后，华**司再调换第一页，因安**司的原法定代表人石**具有完全民事行为能力，在签订涉及标的额高达一千多万元的合同时，对合同前后页存在明显的排版格式、字体及字迹深浅上的差异不进行谨慎审查，不符合常理。安**司关于华**司变造《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的推断和对该合同内容缺陷的分析，没有事实和法律依据，不予采信。

2、从合同的内容方面分析，双方主要争议是建筑面积、价款及违约责任。而双方关于建筑面积的差距在于，华**司主张按六层计算面积，即车库计入总面积，安**司主张按五层计算面积，双方争议的差距为一层的面积。根据双方无争议的补充协议第二页第六项建筑做法（1）“该楼共五层，层高2.9米，楼梯至阁楼；底层为车库，层高为2.3米”，可见双方对于车库的层高约定为2.3米。根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3．0．5项规定，地下室、半地下室（车间、商店、车站、车库、仓库等），包括相应的有永久性顶盖的出入口，应按其外墙上口（不包括采光井、外墙防潮层及其保护墙）外边线所围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1／2面积。该规范与华**司主张的车库、储藏室超过2.20m计算全部建筑面积相一致，故确定涉案的5#、6#楼建筑面积按华**司提交的补充协议确定。

关于工程的价款，安**司提交多份证据证明政府有关部门介入协调时双方对价款没有争议，5#、6#楼是分别签订的协议，同时期当地其他工程的价款远低于华**司的协议价款。华**司对安**司提交的证据均予以否认，认为双方存在合作开发及借款等合作背景，故出现现在的合同价格。原审法院认为，建筑合同的定价有其特殊性，由多种因素决定，包括不同设计和做法的造价均不相同，不同建筑之间也不具有可比性。从双方陈述及提交的证据可以证实，双方除存在涉案建设工程合同关系外，双方关联企业还存在诸如借款合同等法律关系，这一点与华**司陈述的涉案合同背景相符，故涉案合同价格不同于其他工程价格亦属合理。工程的价款应以双方的合同约定为准，安**司提交的证据均不足以推翻华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，故工程的价款应以华**司提交的协议约定价款确定。

关于施工进度计划表签证与安**司提交协议的付款进度相对应的问题。华**司认为，安**司的合同被鉴定为伪造，有可能是安**司根据双方签订的签证付款进度来伪造协议的第一页，以造成表面上的一致性，但实际上签证仅是双方对部分工程款付款进度的约定，而不是全部，安**司也未完全按照该签证履行付款义务。在签证第二条约定，双方于签证后15日内对清以前往来账目，可以看出双方对以前的账目尚不清楚，应无法确定剩余工程款数额。根据该证据，安**司依据签证履行付款义务后，双方工程款就已结清，但《安邦嘉苑5#楼拨款施工进度计划表签证》第六条和《安邦嘉苑6#楼拨款施工进度计划表签证》第九条均约定“工程验收合格后，乙方开具已拨款和抵款的正式发票给甲方”，说明此时安**司尚欠华**司部分工程款。原审法院认为，签证上所涉及的付款进度应是整个付款环节的中间部分，华**司的主张盖然性较高，同时不能排除安**司依据签证伪造协议的可能，因此，对安**司的主张不予采信，不能以此来认定全部工程款项已付清。

关于曹**出具的“对帐单”，从该证据的形式上看，没有双方的签章予以确认，只能证明双方曾就工程款进行过协商，华**司工作人员予以抄录，但未经过双方确认，不能作为双方结算及确认工程款的依据。

综上，安**司提交的证据均不足以推翻华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，同时又不能对自己提交协议存在的问题进行合理的解释及证据补强，故安**司主张其合同是真的，华**司提交的合同系伪造，证据不足，不予采信。华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的规定，为有效合同，应作为认定案件事实的依据，双方均应按照该合同约定行使自己的权利、履行自己的义务。

关于焦点二、安**司应付华**司工程款的数额。

依据《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的约定，5#、6#楼建筑费和外墙保温补加价款两项共计11184151.70元。安**司提交的已付工程款的证据中，华**司不予认可的“2006年7月9日收到100万元”的证明，安**司的法定代表人石**签字确认系归还华**司的借款，与本案不是同一法律关系，不应计算在安**司已付工程款数额内；“2011年4月6日李**的经济补偿金3500元的证明、5月9日的收据175元、3月20日的收据240元、3月20日的收据费用报销单165元”并非华**司出具，华**司不予认可，安**司也未能证明应由华**司承担，故不应计算在安**司已付工程款数额内；安**司主张替华**司归还300万元信用社贷款，从进账单看，缴款人均为华**司，缴款时间2007年6月3日，按照合同约定的付款时间、付款比例，安**司此时没有义务支付300万元工程款，安**司的证据不足以证明该300万元是支付华**司的工程款，故该300万元不应计算在安**司已付工程款数额内。据此，可以认定安**司已支付华**司工程款4625000元。安**司为华**司垫付电费50000元，按照合同应由华**司承担，故应从工程款中扣除，加上安**司以房产抵顶工程款1362272.22元、门窗款246559元，安**司实际已支付华**司工程款6283831.22元，尚欠工程款4900320.48元（11184151.70-4625000-50000-1362272.22），事实清楚，证据充分，予以确认。关于保修金，5#楼的保修金在2009年6月6日签订的《安邦嘉苑5#楼拨款施工进度计划表签证》第7条已将保修金由3%改为5%，故应按5%计算保修金，为5631766元×5%u003d281588.3元。6#楼按3%计算保修金，为5511324元×3%u003d165339.72元。关于扣留保修金的返还期限，**设部、**政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体发、承包双方在合同中约定。第五条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案双方在合同中未具体约定缺陷责任期，参照以上规定，一般为从工程通过竣工验收之日起计最长二十四个月，即5#楼自2010年1月13日起至2012年1月13日止，现5#楼的保修期已经届满，保修金应返还华**司。按照合同约定，6#楼保修金安**司应当扣留，扣留后，安**司应支付华**司工程款为4734980.76元（4900320.48-165339.72），6#楼的保修期自2010年6月1日起至2012年6月1日止。因此，华**司要求安**司一次性支付剩余工程款4900320.48元，不予支持，6#楼保修金应在返还期限届满后支付。

关于焦**、华**司应否赔偿安**司延期竣工的违约金问题。

《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》约定，“以前所签协议与本协议冲突之处，以本协议为准，以前所签协议作废；本协议未尽事宜，双方另行协商或签订补充合同”。虽然华**司未按照合同约定的日期竣工，5#、6#楼均拖延了工期，但该合同中对拖延工期的违约责任没有约定，事后双方也未协商达成补充意见，现安**司依据作废的《安邦嘉苑5#楼建设工程施工承包合同补充协议》和变造的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，要求华**司赔偿延期竣工的违约金，没有事实依据，而且造成华**司施工超期的原因也有安**司开发手续不全被勒令停工及未能按时支付工程款等因素，故对安**司的反诉请求，依法不予支持。2012年4月6日，安丘市人民法院作出（2012）安民重初字第7号民事判决：一、安**司于本判决生效之日起十日内支付华**司工程款4734980.76元。二、驳回华**司的其它诉讼请求。三、驳回安**司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46002元，由华**司负担1840元，安**司负担44162元。反诉案件受理费9555元，诉讼保全费5000元，均由安**司负担。

安**司不服原审判决上诉称，安**司提供的合同唯一缺陷就是第一页和第二、三页字体上略有差别，司法鉴定意见书关于该合同系“变造”“形成时间先后”两项结论无理无效。安**司提供的5#、6#楼拨款施工进度计划表、华**司财务人员书写的对帐单、调查笔录、证人证言、安**司原法定代表人手写的证据、会议纪要及同期的其他建筑施工合同均能证明安**司提供的合同是真实的，而华**司提供的合同是虚假的，请求依法改判驳回华**司的诉讼请求，并判令华**司支付安**司延期违约金1589914.8元。

再审被申请人辩称

华**司辩称，安**司提供的合同经鉴定系伪造而成的，对于安**司提到的华**司财务人员书写的记录，因没有曹**本人的签字及华**司的签字，不予认可。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

潍坊**民法院二审查明的事实与一审基本相同。

二审法院认为，二审诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是安邦嘉苑5#楼、6#楼工程款的结算依据。华**司主张应当按双方于2008年10月17日签订的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》作为结算依据；安**司则认为安邦嘉苑5号楼工程款按2007年12月5日签订的《安邦嘉苑5#楼建设工程施工承包合同补充协议》进行结算，6号楼按2008年10月17日签订的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》进行结算。对于安**司提供的落款时间为2008年10月17日的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，经鉴定确认该补充协议的第一页与第二、三页不是一次性排版打印形成，第一页应为变造形成，形成于第二、三页之后，因此，该补充协议存在明显的瑕疵，安**司提供的拨款施工进度计划表签证及对应的列表、“对帐单”、律师调查笔录及证人证言等证据未能对上述补充协议存在瑕疵的合理性进行必要的补证，一审法院对安**司提供《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》未予认定并无不当。华**司提供的落款时间为2008年10月17日《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》，具有基于word类文字处理软件排版过程中非经人为调整主要排版特征保持一致的特性，且有双方加盖印章及签字确认，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认定华**司提供的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的效力，并据此作为判决依据并无不当。安**司的上诉理由不成立，不予支持。2012年6月12日，潍坊**民法院作出（2012）潍民终字第1298号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55557元，由安**司负担。

安**司申请再审称，1、安**司的新证据2013年11月25日从银行调取的250万元的转账支票证实安**司曾于2007年6月1日向华**司支付工程款250万元，该款原审判决在认定工程款时未予扣除；2、大量事实证明，华**司提交的协议是伪造的，安**司提交的协议是真实有效的，华**司应当向安**司支付违约金。西**大学司法鉴定结论对安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》运用“变造”的词语，仅是对文本的“排版格式”而言，并不表明该协议是“变造”的、虚假的、无效的。本案中认定双方协议的效力，应当综合考虑协议内容的合法合理性、履行情况作为认定标准：安**司提交的华**司财务人员曹**手写的对账单、《安邦嘉苑5#拨款施工进度计划表签证》、《安邦嘉苑6#楼拨款施工进度计划表签证》及房屋抵顶工程款等事实，都证明协议的履行完全吻合安**司提交的协议内容，而华**司提交的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》虽然从外在表象上看第一页与第二、三页文字的排版格式基本相同，但没有提供有关协议履行的任何证据；华**司提交的协议第二页第二行“该楼共五层”字样与其变造协议把“车库、储藏室全部计算面积和顶层阁楼计算一半面积”不符，另外当时安**司的销售政策全部是买五楼赠送阁楼，与华**司协议中顶层阁楼计算一半面积收取建筑费用的事实不符；安**司协议中竣工和违约责任是符合常规、可以量化考核的，而华**司提交的协议是一个没有“年份”的竣工日期，是无法考核的，并且没有明确逾期交房违约赔偿，该协议单方面制约了安**司、华**司没有任何责任，与前期双方签定的几个基础协议形成了极大的反差。按照安**司提交的协议，华**司对5#楼延误工期129日，应赔偿违约金144万元，6#楼延误工期225日，应赔偿违约金93万元。综上，请求撤销原审判决，驳回华**司的诉讼请求，判令华**司支付违约金237万元并承担本案诉讼费用。

华**司辩称：原审中，华**司申请对安**司提交的建设工程施工合同补充协议进行鉴定，经鉴定，该协议系伪造，不能作为认定案件事实的依据，原审法院依据华**司提交的协议认定双方的权利义务，适用法律正确。安**司再审中提交的潍坊市正元资产评估事务所出具的《评估调查报告书》不属于民事诉讼法意见上的新证据，该报告是安**司单方委托，明显超出了潍坊市正元资产评估事务所的资质范围，报告所依据的所有材料都是安**司原审中提交的证据，其中部分施工合同原审中经鉴定系伪造形成，因此，该报告不能作为认定本案的依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安**司的再审申请。

本院认为

本院再审中，安**司提交了新证据：（一）2007年6月1日安**司开出的金额250万元、收款人为华**司的农村信用社转账支票一份，以证实安**司曾向华**司预付工程款250万元，原审对该款未予扣除。华**司辩称该款并非预付工程款，而是偿还华**司的借款，并提交了2006年4月21日潍坊**限公司与潍坊市**有限公司签订的借款合同、潍坊**限公司出具的收款收据5份、李**与安**司签订的商品房买卖合同及潍坊**限公司收取房款的收据4份等反驳证据。本院认为，首先，从本案双方提交的证据来看，在华**司及其关联公司潍坊市**有限公司与安**司及其关联公司潍坊**限公司之间，除本案的建设工程施工合同关系外，还存在借款法律关系，且华**司与潍坊市**有限公司在出借款项、安**司与潍坊**限公司在收取涉案建设项目售房款等方面均存在交叉付款、还款及收款的情况，依据现有证据，不能认定该250万元款项是支付工程款；其次，本案双方签订的建设工程施工合同约定的是华**司垫资建设，没有约定安**司预付工程款，此后的补充协议及拨款施工进度计划表签证中也均未提及该250万元款项。因此，该转账支票不能证实安**司主张的预付工程款250万元的事实，本院不予采信。（二）潍坊正元资产评估事务所出具的潍正评咨报字（2015）第12号评估调查报告书一份，以证实安**司提交的工程补充协议是真实的，是本案实际履行的依据，安**司已按照协议履行付款义务，华**司未按协议交房构成违约应承担相应的违约责任。本院认为，该评估调查报告是安**司在终审判决作出后单方委托，报告所依据的部分材料是安**司原审提交的补充协议，由于双方对该补充协议的真实性存在争议，依据争议材料本身作出的评估报告并不能证实争议材料的真实性，因此，对该报告本院不予采信。另外，安**司主张原审中华**司提交的工程验收记录中李**、王**、杨*、韩**的签名有可能不是本人所签，对所涉及工程验收记录不予认可。本院认为，上述质量验收单上除有相关单位人员签字外，还分别加盖了建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位的公章，安**司并未对公章的真实性提出异议，也没有提交其他证据证实其所主张的签字非本人所签，因此，安**司的上述主张不能成立。

本院再审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，本案焦点问题为如何认定双方工程款的结算依据，即依据哪方提交的补充协议认定安**司应向华**司支付工程款的数额及华**司是否应向安**司赔偿延期竣工违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华**司主张安**司欠付工程款并提交了双方于2008年10月17日签订的《安邦嘉苑5#、6#楼建设工程施工承包合同补充协议》等证据以证明其主张，安**司辩称华**司提交的补充协议是伪造的，提交了《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》等反驳证据，并依据其提交的补充协议反诉要求华**司支付延期竣工违约金。双方提交的补充协议均为三页，均未加盖骑缝章，仅在最后一页加章了双方公章，双方提交协议的第二、三页内容是一致的，但第一页内容存在差异，双方的争议也正是集中在协议第一页上。本院认为，首先，从证据表面来看，华**司提交的补充协议系一次性排版打印形成，其第一页与第二、三页在字体、行距、版面宽度等方面是一致的，而安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》的第一页与第二、三页在字体、行距、版面宽度等方面均存在较大差异，明显不是一次性排版打印形成。经法院委托鉴定，鉴定结论为该协议第一页为变造形成，且形成于第二、三页之后。因此，从证据形式来看，安**司关于华**司提交的协议系伪造，而其提交的协议为真实的抗辩主张不能成立。其次，虽然安**司主张华**司提交的协议是伪造的，但并没有申请对华**司提交的协议进行鉴定，其关于华**司提交的协议系伪造，而其提交的协议为真实的主要理由是华**司提交的协议在内容上存在瑕疵、与双方此前签订的协议及此后签订的拨款施工进度计划表有不符之处，而其提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》与双方此前签订的协议一致，也与拨款施工进度计划表中关于部分工程节点的付款数额相符。本院认为，本案双方于2007年初签订《翰林苑建设工程施工合同》后，并没有严格按照该合同履行，而是根据实际履行情况于2007年12月5日及2008年10月17日协商签订补充协议，对最初的协议进行了变更，补充协议与此前协议约定存在不符之处并不能证明协议本身系伪造形成；双方签订的拨款施工进度计划表签证仅就个别节点的工程款如何支付进行了约定，且没有涉及双方提交的补充协议中均有约定的外墙保温补加款的支付问题，可见，该签证并没有涉及全部应付工程款、已支付工程款及尚欠工程款等总体情况，不能依据该签证反推出安**司提交的协议为真实协议的结论。因此，原审法院认定安**司提交的《安邦嘉苑6#楼建设工程施工承包合同补充协议》存在明显瑕疵，其提交的其他间接证据未能对上述瑕疵进行必要的补证，并认定华**司提交的协议为确定双方工程款的依据，依此计算安**司应支付给华**司的工程款数额并据此驳回了安**司要求华**司支付延迟竣工违约金的诉讼请求并无不当。

综上，本院认为，安**司的再审申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持潍坊**民法院（2012）潍民终字第1298号民事判决。

再审案件受理费55557元，由安丘市**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年三月十七日