赵**与江苏溧**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏溧**限公司（以下简称溧**司）因与被上诉人赵**、原审第三人山东**限公司（以下简称信**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人溧**司的委托代理人吴**，被上诉人赵**及其委托代理人刘**，原审第三人信**司的委托代理人柏*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2012年9月17日，第三人信**司（甲方）与溧**司（乙方）签订《北湖一号会所建设协议》，约定溧**司承建第三人发包的北湖一号会所建设工程，双方对施工内容、工程价款、结算方式、违约责任等进行了约定。溧**司委托案外人吴*为该工程项目的施工负责人。本案审理期间，吴*一直下落不明。

2012年11月2日，案外人济宁**限公司（甲方）与赵**（乙方）签订《内部协议》一份，双方约定：“甲方将承接的山东**限公司的济宁北湖一号会所工程的土建及安装工程给乙方施工（具体工作内容按总包合同）。”“甲方收取乙方管理费（包括江苏**限公司的下浮让利及管理费）等一切费用共计8%（不包括税金）。”赵**遂组织队伍进入工地进行施工，并委派吴**为现场施工负责人。山东齐**有限公司承担涉案工程的监理任务，乔**、赵*担任现场监理工程师。第三人信**司委派杜*管理相关事项。赵**施工的主要内容为涉案工程的排水、止水帷幕桩、围堰、土方回填等工程。由于赵**施工的上述工程没有施工图纸，由吴**代表溧**司、乔**（或赵*）代表监理公司及杜*代表第三人信**司共同签署了一系列的《工程签证单》。赵**还参与了2#楼桩基工程及其他零星工程的施工。2013年春节后，赵**撤出工地，但赵**先前的部分施工人员吴**等人仍以溧**司的名义继续施工。截止到2013年春节，2#楼的桩基、基础工程已施工完毕，A、B、C-1、C-2、D、E、F、G区的围堰、土方回填工程已施工完毕。

另查明，赵**施工期间，案外人孙**参与了部分土方工程施工，溧**司分两次向孙**支付工程款60万元，赵**与吴伟向孙**出具一张192500元的欠条。案外人徐**参与了止水帷幕桩和降水井工程的施工，2013年2月5日，赵**、溧**司双方共同出具欠条，认定欠徐**施工款1986350元，溧**司分两次共支付徐**50万元。2012年11月30日，兖州振**限公司（以下简称振**司）与溧**司签订《桩基工程施工合同》一份，承接了涉案工程的桩基工程，溧**司处吴**签字，加盖溧**司北湖项目部印章。桩基施工期间，赵**安排他人向振**司的季军支付工程款10万元。

还查明，赵**在2012年9月至11月分5次通过银行转账支付给吴*工程保证金共49万元。2013年5月，赵**代溧阳公司向案外人王**支付电缆款105000元，吴*承诺将该笔款项返还赵**。

2013年5月13日，吴*以溧**司的名义与赵**签订了《北湖一号会所项目工程承包责任书》，约定了将溧**司承接的第三人的涉案工程分包给赵**等事项，甲方由吴*签字按手印，加盖溧**司信昌北湖项目部的印章，乙方由赵**签字按手印。

2013年9月4日，第三人信**司向溧**司下发《关于终止北湖一号会所建设协议并项目建设退场的通知》，要求溧**司限期撤离工程施工现场，并准备进行结算事宜。2013年9月16日，为与第三人信**司进行工程价款结算，溧**司的项目负责人吴*委托工程预算人员邵**制作了《北湖壹号会所工程结算书》，并提交给信**司。截止本案庭审结束，溧**司与信**司尚未就工程价款进行最终结算。

赵**为支持自己的主张，提供证据如下：

证据一、北湖一号会所建设协议，1、证明赵**的诉讼主体资格；2、证明溧**司与信**司2012年9月17日签订北湖一号会所项目工程，发包方为信**司，承包方为溧**司，双方约定了具体的施工项目及权利义务。

证据二、北湖一号会所项目工程承包责任书，1、证明溧**司在承包了信昌公司北湖一号会所项目工程后将部分工程又转包给赵**的事实，合同甲方为溧**司，乙方为赵**，赵**为实际施工人。2、证明依据协议的第四项第一款，溧**司没有能依约办理好工程施工的相关手续，赵**在施工中被政府相关部门停工多次，构成违约。3、证明溧**司依约已经向赵**缴纳保证金50万元。

证据三、济**会所一号工程春节前预算造价汇总表及由施工单位、监理单位、建设单位签署的工程签证单和具体的施工图纸及工程预算书。证明赵**承建溧**司的工程后依约完成的工程项目具体施工及价款，共计工程款为17602359.06元。

证据四、申请报告，1、证明溧**司在和赵**进行证据3的工程款签证确认后向建设单位信**司的申请报告，溧**司认可的工程款合计为1790.8万元，该申请报告中涉及的建设工程范围均为赵**承建施工。2、证明溧**司向建设单位信**司申请报告后并没有向赵**及时的支付签证的工程款，溧**司构成违约。

证据五、照片12张，赵**所承建的工程已交付使用，被使用建造房屋。

证据六、诉讼担保费收据一份，证明赵**除法院诉讼费、保全费外实现债权的费用诉讼担保费16万元。

证据七、赵**垫付的用于工地建设的电缆款借条一份及收据一份，证明赵**在施工中经溧**司的项目经理吴*同意为其垫付的工程电缆款105000元，溧**司项目经理吴*签字由溧**司归还，该款已经实际交付给电缆供货方，电缆供货方向赵**出具收据。

证据八、未支付工资的工人、管理人员名单及数额，证明在2012年10月份至2013年2月5日前管理人员工资320071元，（至今未支付）因期间进行了会所2号楼基础建设和临时设施的施工，工资应有溧阳公司进行承担。

证据九、费用单据一宗（29份），证明赵**除在承建证据3项目的工程款外，对会所2号楼基础及临时设施建设购置材料等所花费用及班组生活费用165382元，该费用由赵**已经实际支出，溧**司应支付给赵**。

证据十、评估费发票一份，共计38万元。

针对赵**提交的证据，溧**司发表质证意见如下：

对于证据一是复印件，赵**提交给法院的原件，与赵**给溧**司证据一不一致。关于建设协议的文本应当以溧**司所实际签订的建设施工协议为准。该协议不能证明赵**具有本案的诉讼主体资格。

对于证据二，真实性无异议，对所证明目的有异议，该承包责任书签订的主体为赵**和信昌北湖项目部，不符合法律规定，在签订该责任书时未经溧**司授权，对溧**司不产生法律效力。该协议签订后，赵**没有按照协议进行改造交纳50万元的保证金，也没有交纳安全保证金45000元，没有交纳证件使用费20000元。同时赵**并没有按照该责任书实际施工，该责任书实际并没有履行。签订责任书的同时赵**做出承诺在2013年5月17日打入部分资金到指定的账户，确保2013年5月17日还120万元到公司，但是赵**没有按照承诺进行履行。

对于证据三，不予认可，该证据系赵**单方制作，预算书没有编制说明，套用定额不正确。

对于证据四，真实性无异议，但是溧**司不予认可。该申请报告并没有向建设方提交，工程款的数额应当以溧**司和建设方审核同意后的数额为准。溧**司没有认可赵**所提交的施工数额。该证据不能证明溧**司违约。

对于证据五，溧**司不予认可，该证据不能证明赵**的主张，且溧**司向济宁**公司了解，赵**并没有完成整个工程。

对于证据六，溧**司不予认可，该票据不是合法票据。支付的依据不明确，且不是赵**实现债权所必须的费用。

对于证据七，真实性不清楚，需要庭后核实，该证据与本案系不同的法律关系，赵**应当另案主张，是赵**向案外人的借贷关系，与本案无关。

对于证据八，真实性不清楚，该证据与溧**司没有关系。

对于证据九，真实性不予认可，与溧**司没有关系。根据赵**和宜**司签订的内部协议，这些费用也应当由赵**承担。

对于证据十，发票真实性无异议，该评估所收费过高，对于收费依据应当由赵**提供证据予以证实。

第三人信**司对赵**提交的证据发表以下质证意见：

对证据一的真实性没有异议，但无论是《北湖一号会所建设协议》还是《补充协议》，都明确约定工程结算以2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》为计价依据，未约定采用其他专业的定额。

对证据二的真实性、证明内容有异议，因为无论是信**司与溧**司《北湖一号会所建设协议》还是《补充协议》都不允许分包工程，在实际施工中，信**司只知道实际施工人为吴*，吴*未到庭，无法核实其真实性。证据二的签订时间为2013年5月13日，而信**司于2013年9月4日下达了清场通知，即使该证据为真实的，在实际施工不到4个月的时间内不可能完成赵**所诉请的工程量。

对证据三的真实性及证明内容均有异议。据信**司了解的情况，实际施工人吴*已失踪，其办公地点已被砸抢，持有施工资料的人不一定是涉案工程的实际施工人。

对证据四的真实性有异议。信**司从未见过该申请报告。

对其他证据的真实性不予质证，因信**司不是合同的相对方，信**司不知情。

溧**司为支持自己的主张，提交证据如下：

证据一、内部协议一份，证明2012年11月2号赵**和济宁**限公司签订的内部协议一份，由济宁**限公司将济宁北湖一号会所工程的土建及安装工程给赵**施工。济宁**限公司收取赵**管理费8%，赵**向济宁**限公司交纳100万元保证金，该证据能够证明溧**司没有将北湖一号会所工程发包给赵**施工，赵**无权起诉溧**司。

证据二、承包协议书及承诺书一份，证明2013年5月13日赵**和信**项目部签订责任书未经溧**司同意和授权，该责任书对溧**司不具有法律约束力。该协议书的附件施工时间节点图中明确的工程与赵**主张的工程款没有关系。该协议签订后赵**并没有按照该协议进行施工，也没有按照协议向项目部交纳有关保证金和证件使用费。同时赵**也没有按照承诺书的约定在2013年5月17日之前归还120万元给项目部。结合赵**提交的证据，赵**主张的工程款不是在签订责任书后实际施工所产生的工程款，赵**无权依据该协议书向溧**司主张工程款。

证据三、领付款凭证、欠条，证明赵**将土方工程分包给孙**施工，确认的工程款为176万元。溧**司已代付孙**土方、塘碴石料款60万元，并代赵**出具违约金19.25万元的欠条一张。

证据四、工程签证单、欠据、汇款凭证，证明赵**将止水围堰工程分包给徐**施工，经赵**与徐**结算工程款为1986350元。溧**司分二次已代付徐**工程款50万元。

证据五、领付款凭证，银行客户回单，证明土方工程机械费共582400元（其中含杜*代原告交的电费7万元），承包人杜*。溧**司已代付9万元。

证据六、用款申请表、银行汇款凭证，证明赵**交硁管桩发包给兖州振大基础工程有**（周**）施工，溧**司已代付60万元，该公司称尚欠517584元。

证据七、领付款凭证、借据等，证明溧**司代付赵**工人工资、借款共计194044元，其中支付吴**7万元，代付赵**聘请的部分管理人员工资61044元，赵**借支15000元，于军借支28000元，代赵**支付与蔡向前打架医疗费20000元。

针对溧**司提交的证据，赵**发表质证意见如下：

对于证据一，内部协议约定了土建及安装工程和赵**实际施工的土方回填工程和围堰工程，当时江**公司在济宁没有项目部和分公司，江**公司找到济宁**限公司签订的内部协议。从内部协议的第二条可以看到已经涉及到溧阳**公司，该内部协议并不能否认赵**在北湖一号会所所实施的土方回填工程及围堰工程。

对于证据二，在赵**具体施工以后因溧**司不能及时支付赵**工程款，双方补签的一份协议。该协议内容恰恰能够证实是赵**与溧**司发生了业务关系。且该补充约定中的保证金50万元，已由赵**打入溧**司项目经理吴*农行卡6228451330021827718，卡内现金是49万元，当场交付给吴*1万元。对于承诺书是因溧**司具体施工的工程款高达1700多万元，溧**司迟迟不支付赵**工程款，在赵**向溧**司项目经理吴*多次催要工程款时，吴*向赵**借款120万元用于工程建设，并承诺如果溧**司将120万元打到赵**处，赵**就给溧**司结算工程款50%--60%。因为溧**司看到赵**催要工程款非常着急，赵**出具该承诺书后溧**司并没有按承诺书的约定50%--60%支付给赵**，所以该承诺书对本案所涉工程没有任何实际意义。对于承诺书赵**的签名没有异议。

对于证据三，2013年2月6号孙**的欠条19.25万元是认可的。对溧**司代付给孙**有二张银行汇款单据（35万元、25万元）认可。

对于证据四，1986350元没有异议，认可。对于溧**司代付50万元赵**现在才知道，回去核实。

对于证据五，582400元没有异议，认可。领款人处有杜*签字的赵**认可，没有签名的不认可。

对于证据六，桩*施工合同，甲方为溧**司，乙方为兖州**公司，赵**认为该施工合同中所约定的桩*工程包括整个济宁北湖一号会所工程，溧**司主张所付桩*工程款中包含了赵**的二号楼桩*，赵**对此不予认可。溧**司提交的证据并不能具体显示溧**司支付的桩*工程款，具体是几号楼。且赵**从未见过该桩*工程合同书，不能达到溧**司的证明目的。

对于证据七，溧**司提交的证据没有显示支付给吴**的7万元，及代赵**支付的管理人员的具体名字及具体数额没有显示出。对于赵**借支的15000元认可。对于于军是溧**司的人员，与赵**无关。对于打架支付医疗费20000元赵**认可。

针对溧**司提交的证据，第三人信**司认为从未向赵**支付过任何款项，对于徐**的工程签证单1986350元，项目实际负责人是吴*，赵**只是现场经办人。对溧**司提交的其他证据不再发表质证意见。

第三人信**司为证明自己的主张，提交证据如下：

证据一、山东齐**有限公司于2014年1月13日出具的证明一份，证明吴*为江苏溧**限公司承建山东**限公司北湖一号会所项目工程的项目负责人。

证据二、北湖一号会所工程结算书一份，本案溧**司在2013年9月16日向第三人信**司提交的结算书，工程造价共计16740408.87元，为本案溧**司承揽施工的全部工程，其中包含了涉案工程。

证据三、北湖会所土方、止水帷幕桩、煤矸石、土工布工程量详单，北湖会所土方及围堰工程量详单，证明赵**施工工程的实际工程量，赵**申请的评估报告中计算虚高。

证据四、信**司对溧**司下发的《关于终止北湖一号会所建设协议并项目建设退场的通知》一份。证明在2013年9月4日，信**司就已向溧**司下达退场通知，而在赵**提交的与溧**司签订《北湖一号会所项目工程承包责任书》的签订时间为2013年5月13日，在实际施工不到4个月的时间内不可能完成赵**所诉请的工程量。

证据五、济宁**限公司的工商登记信息，证明济宁**限公司的法定代表人及股东为吴*，目前该公司已注销。

针对第三人信**司提供的证据，赵**发表质证意见如下：

对于证据一能够证实吴*为溧阳公司北湖一号会所项目部负责人，没有异议。

对于证据二是溧**司与第三人信**司制作的结算书，与赵**无关。

对于证据三是第三人信**司自己的预算，没有其他公司的签字及印章，赵**不予认可。

对于证据四赵**不清楚。2013年5月13日工程承包责任书是补签的，第三人信昌公司以该责任书计算四个月的时间，赵**是不认可的。

对于证据五真实性有异议，应当加盖工商行政部门的公章。对于吴*是否是宜森公司的法定代表人不清楚。

针对第三人提供的证据，溧**司发表质证意见如下：

对于证据一不清楚，吴*是涉案工程溧**司的项目部负责人，而不是项目经理。

对于证据二不清楚，该证据没有溧**司的盖章，也没有吴*的签字。

对于证据三**公司代理人不清楚，具体数额回去需要核对。

对证明目的评估报告工程量虚高溧**司认可，工程量大概虚高了50%。

对于证据四第三人信**司所说是现场给我们的，但是具体给谁溧阳公司不清楚。

对于证据五真实性无异议。

为进一步查清事实，案外人吴**、王先进、乔**、杜*、吕**、邵**接受原审法院调查，证明本案的相关事实。

根据赵**的申请，济宁永正**有限公司接受原审法院委托，对涉案工程造价进行了司法鉴定，并出具了涉案工程价格评估报告。

一审法院认为

原审认为：本案当事人争议的焦点问题主要有：一、赵**、溧**司之间是否存在真实的建设工程施工合同关系；二、如何确定赵**施工的工程量；三、如何认定鉴定机构出具的鉴定意见的效力；四、如何认定溧**司支付的部分工程价款；五、如何认定溧**司应当支付的工程款及其他费用。

对于第一个焦点问题，原审法院认为，结合全案证据，应当认定赵**与溧**司之间存在真实的建设工程施工合同关系。虽然赵**是与案外人济宁**限公司签订的《内部协议》，但从《内部协议》的具体内容来看，双方约定的主要内容正是建设信**司的济宁北湖一号会所工程，与溧**司在2012年9月17日与第三人信**司签订的《北湖一号会所建设协议》相印证，且《内部协议》中济宁**限公司的签字“吴*”，与赵**、溧**司双方签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》中溧**司项目部的签字“吴*”应同为一人所签，因此，赵**、溧**司及第三人信**司之间签订的三份协议所涉工程均为同一工程。且溧**司认可吴*为其涉案工程的项目负责人，吴*与赵**签署转包协议是职务行为，其行为后果应由溧**司承担。结合赵**出具的工程量签单及案外人吴**的陈述，以及赵**提交的其他为涉案工程出具的资金往来证明等证据，以及赵**与溧**司在2013年5月13日补充签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》，均可以证明赵**实际参与了由第三人信**司发包、溧**司承建的北湖一号会所工程的施工，与溧**司存在真实的建设工程施工合同关系。

对于赵**施工的工程量，原审认为，根据赵**提交的由施工方、监理方、发包方三方签署的工程施工签单，监理公司在《监理日志》中记载的内容，以及案外人吴**、王先进、乔**等的陈述，可以认定，赵**施工的工程量应当包括2#楼的桩基、基础工程，A、B、C-1、C-2、D、E、F、G区的围堰、土方回填工程及部分零星工程。

对于鉴定意见的效力的认定问题。由于赵**在2013年春节后就没有再进行施工，并且截止本案庭审结束，溧**司也没有与第三人进行工程款的最终决算，因此，双方的工程款结算也就无法根据双方签订的合同来履行。根据庭审查明的赵**施工的实际工程量，原审认为，可以依法委托鉴定机构来确定赵**实际施工的工程价款。本案中，鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，对于当事人各方提出的异议，鉴定机构也一一答复。针对溧**司及第三人提出的取费标准等问题，鉴定机构也依照原审法院要求进行了补充鉴定。因此，原审认为，鉴定机构出具的鉴定意见真实客观，依法应予采信。

对于溧**司支付的部分款项的认定问题。从溧**司提交的证据来看，溧**司的支出主要有以下几项，现逐一分析认定：

1、对于溧**司主张支付案外人孙**60万、徐**的50万元的工程款，原审依法认定，并应从赵**应得工程款中扣除。虽然溧**司向徐**、孙**支付了部分工程款，但徐**、孙**是从赵**处承包的工程，应当由赵**与其结算，溧**司主张由其与孙*二人直接结算工程款的主张，不予支持。

2、对于溧**司支付给杜*的工程机械费72000元，由于赵**认可，应从赵**所得工程款中扣除。溧**司主张支付杜*9万元，但溧**司提交的证据可以确认的为72000元，原审法院依法认定。

3、溧**司支付案外人吴**工资及借款7万元、张**工资27915元、张**工资11604元、杨**工资9302元、李*工资7223元、冯**5000元，为赵**施工期间拖欠的人工费用，应当从赵**应得工程款中扣除。赵**个人向吴*借款15000元、秦向前的借款20000元，由于赵**均予认可，应当从赵**应得工程中扣除。对于于军领取的工资28000元，因赵**不认可于军为己方的施工人员，溧**司也没有提供充份证据证明赵**与于军之间的关系，因此该项费用不宜从赵**应得工程款中扣除。综上，应当从赵**应得工程款中扣除的款项相加可得总额为166044元。

以上1-3项相加总数为1338044元，应认定为溧**司代赵**支付的款项，依法应当从赵**应得工程款中扣除。

另外，对于2#楼桩*工程，因为赵**曾向桩*施工方**公司支付10万元，经赵**同意，溧**司可以在向赵**支付10万元的桩*款后，自行与振**司结算2#楼桩*款。

针对赵**的其他诉讼主张，根据庭审查明的事实，原审法院依法作出以下认定：

1、赵**要求解除与溧**司签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》，因该合同已无履行的必要，原审法院依法支持。

2、赵**在2012年9月至11月分5次支付给吴*工程保证金共49万元，事实清楚，溧**司应当归还。

3、赵**主张的人工工资320071元，因该项支出为施工的成本，已经包含在溧**司支付的工程价款之中，不应再由溧**司重复支付。

4、赵**主张的电缆款105000元，是赵**代为溧**司支付的款项，且吴*也承诺归还，因此，溧**司应当将该款项偿还给赵**。

5、赵**主张的工程2#楼的基础设施建设费165382元，因赵**并没有提供充分的证据支持自己的该项主张，原审法院不予支持。

6、对于赵**主张的诉讼保全担保费16万元，该项支出并不是诉讼必须费用，原审法院不予支持。

因此，根据对涉案工程的工程造价的鉴定意见，通过以上分析，原审法院认为，溧**司应支付赵**的工程价款和工程保证金总额为13080328.84元（A区-G区工程款）＋10万元（2#楼桩基款）-1338044元＋49万元（保证金）＋105000元（电缆款）u003d12437284.84元。

关于利息的计算。根据赵**施工至2013年2月，赵**撤离后溧**司继续施工的事实，应当视为赵**已将工程交付溧**司，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，原审法院认为，溧**司应当自2013年3月1日起支付利息。由于双方没有约定利息的计算方式，利息的计算可按同期银行贷款利率，从赵**起诉之日计算至溧**司还清之日。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第七十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条之规定，判决：一、解除原告赵**与被告江**有限公司签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》。二、被告江**有限公司于本判决生效十日内支付原告赵**工程欠款和保证金总计12437284.84元及利息（利息按同期银行贷款利率，从2013年3月1日计算至被告还清之日）。三、驳回原告赵**其他诉讼请求。如果被告江**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，申请保全费5000元，鉴定费用380000元，由原告赵**承担119583元，由被告江**有限公司承担390482元。

上诉人诉称

上**阳公司不服原审判决上诉称：一、原审认定事实错误、认定事实不全面。（一）溧**司和赵**之间不存在合同关系。溧**司没有将涉案北湖一号会所工程发包给赵**施工，将涉案北湖一号会所工程发包给赵**施工的是济宁**限公司，赵**无权起诉溧**司。（二）2013年5月13日，赵**和吴*个人签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》没有经过溧**司同意和授权，该责任书对溧**司没有法律约束力。事实上，该责任书也没有实际履行。责任书签订后，赵**既没有按照承诺向项目部交纳保证金，也没有实际进行施工，赵**在本案中主张的工程款也不是在责任书签订后实际施工所产生的工程款（据赵**陈述是2013年春节前产生的工程款）。赵**无权依据该承包责任书向溧**司主张工程款。原审认定吴*以溧**司名义和赵**签订《北湖一号会所项目工程承包责任书》与事实不符。该承包责任书载明的甲方为吴*，系吴*个人与赵**签订，效力不能及于溧**司。（三）原审认定赵**支付给吴*保证金49万元错误。赵**与吴*之间的银行转账往来与溧**司无关，银行转账记录也不能证明该款是保证金。另外，赵**与吴*之间有款项往来也印证承包责任书系赵**与吴*个人之间签订，与溧**司无关。（四）原审认定赵**代溧**司向案外人王**支付电缆款105000元不当。王**出具的收据上记载交款单位为赵**，说明该款应由赵**支付，赵**并不是代付，吴*在借条上以个人名义承诺归还借款也与溧**司无关。（五）信**司并没有向溧**司下发《关于终止北湖一号会所建设协议并项目建设退场的通知》，溧**司没有收到该通知。（六）原审认定吴*委托邵**制作结算书提交给信**司，该事实仅为邵**单方陈述，并没有证据印证。且结算书没有加盖溧**司公章，对溧**司没有约束力。（七）原审在认定溧**司支付的款项方面存在错误。1、原审法院认定赵**的施工内容包括桩*，但对溧**司支付给兖州振**限公司的款项却不予认可，这是错误的。原审认定，兖州振**限公司是与吴*雇员吴**经手签订的《桩*工程施工合同》，故兖州振**限公司的桩*工程款应由赵**支付，溧**司代付的款项应由赵**承担。原审要求溧**司支付给赵**10万元，自行与兖州振**限公司结算桩*款毫无道理，兖州振**限公司的桩*款应该全部由赵**支付。2、本案诉讼过程中，因吴*涉嫌犯罪潜逃，溧**司无法从吴*处了解溧**司已经支付的款项，且原审法院应该追加吴*参与诉讼却不追加，使溧**司在诉讼过程中处于不利地位。一审庭审后，兖州振**限公司（周**）向溧**司反映桩*工程款的事情，溧**司了解得知，兖州振**限公司施工的工程款总计2267584元，溧**司方已经支付165万元，赵**庭审中陈述支付了10万元，目前周**称尚欠工程款517584元。对于溧**司已经支付的165万元，应该由赵**承担。3、溧**司经多方了解，目前可以确认且有证据支持的代付款项尚有土方主材款、围堰款、管桩主材款、所有临时设施费用均由溧**司代付，溧**司在对评估报告提出异议时已经向原审法院提出，但原审法院对此没有审理。4、从赵**自己提供的证据8可以看出，于*系赵**雇员，于*领取的28000元工资应由赵**承担。（八）原审认定赵**组织队伍进入工地进行施工不当，原审认定的属于赵**的施工内容更是错误。从案件事实来看，原审认定的属于赵**的施工内容，实际的施工人为孙**、徐**、兖州振**限公司等，赵**根本没有资格主张工程款。（九）本案鉴定机构作出的评估报告及补充鉴定意见存在严重错误。溧**司已经向原审法院递交了详细的书面意见，原审法院置之不理，甚至对溧**司的书面异议不予理睬，直接导致认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。（一）原审适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条错误。本案中，吴*仅为溧**司项目部员工，根本没有转包工程的代理权。吴*以个人名义和赵**签订《北湖一号会所项目工程承包责任书》，该行为事先没有经过溧**司同意和授权，事后溧**司也没有追认。普通员工不具有转包工程的权限是常识问题，赵**与吴*个人签订承包责任书具有明显过错，吴*的行为也不构成表见代理，不应该由溧**司承担民事责任。（二）合同具有相对性。赵**是和济宁**限公司签订的《内部协议》，如发生纠纷，赵**应该向该公司主张权利。原审认定赵**和溧**司具有真实的建设工程施工合同关系属于适用法律错误。（三）吴*在赵**向案外人出具的借条上签署意见，明确借款由其在约定时间内归还，该行为与本案属于不同的法律关系，应该另案处理。且该行为系吴*个人的意思表示，与溧**司无涉。原审判决溧**司应当将借款偿还给赵**，明显适用法律错误。（四）赵**无权主张利息。赵**实际并没有施工，也没有依照与济宁**限公司签订的《内部协议》履行，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定，判决赵**自2013年3月1日起支付利息，属于适用法律错误。三、原审判决审判程序违法。（一）本案遗漏当事人。赵**是和济宁**限公司签订的《内部协议》，则济宁**限公司是本案的合格当事人，应该参与诉讼。吴*以个人名义和赵**签订《北湖一号会所项目工程承包责任书》，溧**司对吴*的行为属于有权代理还是无权代理存在争议，则吴*应该参与本案诉讼。目前吴*因涉嫌犯罪被网上追逃，本案应该中止诉讼（二）溧**司、信**司对评估报告及补充鉴定意见均有异议，原审法院没有开庭审理溧**司、信**司的书面异议，剥夺了当事人的诉讼权利。在没有经开庭举证、质证的情况下就采纳补充鉴定意见，将补充鉴定意见作为认定本案事实的重要证据，该行为违反了民事诉讼法的相关规定，审判程序违法。综上，溧**司请求二审法院支持溧**司的上诉请求，依法撤销原判，发回重审或者改判驳回赵**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称：原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，且在案件审理过程中，依法委托的评估机构具有相应的评估资质，该机构出具的评估报告客观真实，原审法院通过开庭审理对事实的认定及适用法律均是正确的，二审法院应依法维持原审判决，驳回溧**司的上诉请求。

原审第三人信**司述称：因原审判决信**司不承担责任，故未提出上诉，但信**司认为原审判决对案件基本事实的认定存在错误：一、关于赵**在涉案工程中的身份。信**司了解，赵**并不是本案所涉工程的实际施工人。所谓实际施工人应当是为工程出资、提供劳务、购买建材实际参与工程施工的无建筑施工资质的组织或个人，而赵**诉请的施工工程并不是完全由其垫资施工，而是另行转包他人，其身份仅仅为工程转包人。原审中，信**司已经提交监理单位相关证明，原审法院也调取了吕**、邵**的询问笔录，溧**司也提交有关证据均能够证明赵**并不是实际施工人。即便赵**所称属实，根据原审法院查明事实，除去保证金49万元，其仅仅垫付工程款154万余元，而其却施工了价值1300万元的工程，况且其主张的人工工资仅仅为32万余元，明显有悖常理。二、涉案工程并未进行淤泥清挖施工，原审鉴定单位的鉴定结论与客观事实严重不符，审计价值明显偏高。原审鉴定单位在并无直接证据显示进行了淤泥清挖施工且在信**司补充提供的监理单位证明后仍然坚持计算清挖工程的工程量，导致工程审计值与事实严重不符。为此，信**司在一审中提交了监理单位关于工程施工工艺的专项证明，但原审判决并未记载上述证据。而事实是，溧**司项目负责人吴*已将工程结算书上交信**司，结算书载明的工程造价为16740408.87元，其中包含涉案工程。原审法院调取的证人吕**、邵**询问笔录能够证实上述事实。综上，信**司认为，原审法院认定基本事实存在错误，原审判决认定的事实已经间接损坏了信**司的合法权益，因此，请求二审法院查明事实依法改判。

本院查明

本院二审查明：原审时，溧**司对涉案《北湖一号会所项目工程承包责任书》中加盖的溧**司信昌北湖项目部印章的真实性及吴*的签名均予认可。溧**司原审时主张吴*是其聘请的涉案北湖项目负责人。

涉案《北湖一号会所项目工程承包责任书》第十二条第3项约定：“甲（溧**司）乙（赵立新）双方签订协议的同时，乙方打入甲方指定账户50万元人民币，作为此项目的合同履约保证金，甲方开具收款收据给乙方，一号会所的整体主体工程施工完成无息退还50%，工程竣工验收合格退还保证金的50%（不计息），如果工程达到竣工验收条件，而因建设方原因造成无法验收的，超过一个月时间甲方无条件退还剩余的50%的保证金。”

济宁永正**有限公司于2014年3月31日出具的鲁永价评字（2014）第000356号《山东省工程造价价格评估报告》评估结论载明：评估建设北湖一号会所已施工项目工程造价价格于评估基准日2013年5月13日的总造价为1595.87万元，其中，EFG区为：419万元；2#桩*为：77.65万元。

济宁永正**有限公司于2014年9月16日出具的鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》评估结论载明：评估建设北湖一号会所已施工项目工程造价（补充鉴定）价格于评估基准日2013年5月13日的总造价为1377.88万元，其中各评估项目及对应的评估价格为：零星签证工程：20673.51元；A区围堰工程：2973929.51元；B区围堰工程：1546537.96元；C－1区围堰工程：1261867.29元；C－2区围堰工程：1614742.7元；D区围堰工程：961672.02元；E区围堰工程：714061.14元；EFG区土方、道路工程为：3986844.71元。

2014年10月20日济宁永正**有限公司向原审法院出具的《关于对鲁永价评字（2014）第000356－01号＜山东省工程造价价格评估报告＞所提异议的回复》载明：“山东**限公司和江苏溧**限公司对我公司出具的鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评》提出异议，两公司所提交的异议内容基本一样，所以就两公司所提出的有关异议综合统一整理后，回复如下：1、评估报告中的“建筑工程预算书”为我公司评估人员及聘请技术人员共同编制，为评估报告结论的技术部分及结论来源，作为评估报告的附件使用，不需要体现“建筑工程预算书”的编制单位、编制人员、编制日期等信息。2、对于每个施工区中的机械进出场费的有关问题，我公司在前几次的异议中已进行相关回复。同时，根据本次鉴定所提供的施工监理日志也进一步显示出本工程是分区域同时同步施工的。所以鉴定中的机械进出场使用费的计算是客观合理的，符合实际的。3、关于当事人之间所签订的补充协议中的结算方式的问题，我公司就此问题也作出过书面回复。补充协议中约定：施工图以外的土方工程、围堰工程按实际发生进行结算。并没有约定按实际发生的施工费用结算，也没有明确说明不考虑施工方的管理费、利润、税金等相关费用。4、施工中的施工方案是否通过审批、工程款的支付问题、工程款由谁支付、支付与谁、临时设施费以及土方主材款支付等问题不属于我公司鉴定评估的范围。5、委托方提供的建筑工程预算书、市政工程预算书、工程签证单以及后期提供的桩基工程施工图、桩基工程相关图纸等整理，均为本次价格评估的基础资料，也是本次评估中所需相关数据的来源。6、关于异议书中提到的淤泥清挖是否存在的问题、灌注桩施工主体的问题、灌注桩使用机械进出场费分摊的问题等我公司无权进行鉴定确认，也不属于我公司评估范围。7、是不是企业法人单位施工、造价是否计取企业管理费、社会保障费等费用的问题，我公司前期已作出过相关回复。”

二审中，溧**司对涉案鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》的质证意见为：补充鉴定意见作出后，溧**司和信**司均提出了书面的异议，原审法院没有组织鉴定机构人员到庭接受当事人的质证，对溧**司和信**司的异议也没有进行回复更没有组织开庭质证。补充鉴定意见是根据里面所附的工程预算书得出的结论，工程预算书没有任何编制单位和编制人员签名盖章，不能作为鉴定的依据使用。实际工程量鉴定意见在原审第三人和上诉人都有异议的情况下，按照赵**单方提供的资料进行鉴定显然不当。在定额套用上应该全部按照土建定额。

赵**对涉案鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》没有异议。

信**司对涉案鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》的质证意见为：对于补充鉴定，原审法院决定补充鉴定时没有通知信**司，鉴定结论送达信**司后，信**司提出书面异议但原审法院没有组织开庭质证，鉴定机构也没有回复书面意见。另，信**司在第一次鉴定结论出具后在涉案工程监理单位提供监理日志同时，监理单位向信**司出具了涉案工程没有进行淤泥清挖工程的专项说明，原审法院在进行补充鉴定的时候并未向鉴定机构提供，导致工程量虚高。

上述事实有鲁永价评字（2014）第000356号《山东省工程造价价格评估报告》、鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》、《关于对鲁永价评字（2014）第000356－01号＜山东省工程造价价格评估报告＞所提异议的回复》及当事人陈述等证据予以证实。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点问题为：一、原审对涉案建设工程施工合同关系、承担责任主体的认定及欠付工程款数额的认定是否正确；二、原审审判程序及适用法律是否正确。

关于焦点问题一，即原审对涉案建设工程施工合同关系、承担责任主体的认定及欠付工程款数额的认定是否正确问题。本院认为，从涉案建设工程施工合同的签订及履行情况看，2012年9月17日，信**司与溧**司签订涉案《北湖一号会所建设协议》，约定由溧**司承建信**司发包的北湖一号会所建设工程。同时，溧**司委托吴*为该工程项目的施工负责人。2012年11月2日，吴*以济宁**限公司名义（吴*时任济宁**限公司法定代表人）与赵**签订《内部协议》约定：“甲方（济宁**限公司）将承接的山东**限公司的济宁北湖一号会所工程的土建及安装工程给乙方（赵**）施工（具体工作内容按总包合同）。”后赵**组织施工队伍对涉案的排水、止水帷幕桩、围堰、土方回填等工程进行了施工。截止到2013年春节，涉案2#楼的桩基、基础工程已施工完毕，A、B、C-1、C-2、D、E、F、G区的围堰、土方回填工程已施工完毕。上述事实有《北湖一号会所建设协议》、《内部协议》、《工程签证单》、《北湖一号会所项目工程承包责任书》及当事人陈述等证据予以证实。综上，涉案北湖一号会所建设工程中的围堰、土方回填等工程由赵**组织施工，济宁**限公司虽与赵**签订涉案《内部协议》，但没有证据证明济宁**限公司实际参与组织施工，也没有证据证明济宁**限公司与溧**司或信**司存有承包合同关系。故赵**系涉案建设工程的实际施工主体，原审认定赵**与溧**司存在建设工程施工合同关系，并判令溧**司支付相应工程款并无不当。

赵**在2012年9月至11月分5次通过银行转账支付给吴*款项共49万元，赵**主张该款项系保证金，该主张与吴*系涉案工程的施工负责人及涉案《北湖一号会所项目工程承包责任书》中有关保证金条款相印证，原审认定赵**支付给吴*的上述款项系保证金并无不当。关于电缆款问题，赵**借款支付涉案工程电缆款，用于涉案建设工程项目，吴*作为溧**司委托涉案建设工程的负责人，在借条上签名并承诺偿还上述款项系行使职务行为，原审认定赵**代溧**司向案外人王**支付电缆款105000元并无不当。另，信**司是否向溧**司下发《关于终止北湖一号会所建设协议并项目建设退场的通知》及溧**司是否收到该通知，均不影响对本案相关事实的认定。涉案《桩基工程施工合同》落款处发包方加盖有溧**司信昌北湖项目部印章，溧**司应系缔约主体，应由其向振**司支付合同价款。原审认定赵**之前支付的10万元系代溧**司支付，并判令溧**司偿付赵**10万元款项后，由其自行与振**司结算，于法有据，并无不当。溧**司主张已向振**司支付165万元工程款，但未提供有效证据证实，本院不予采信，其主张已付的165万元工程款应由赵**承担无事实及法律依据，不能成立。关于于*领取的28000元款项问题，于*领取上述款项时间并非发生在赵**撤离涉案工地之前的组织涉案工程施工期间，也不能证明于*领取上述款项时于*受雇于赵**。故溧**司主张于*领取的28000元款项应由赵**承担的上诉理由，没有事实及法律依据，依法不能成立。关于涉案鲁永价评字（2014）第000356－01号《山东省工程造价价格评估报告》应否采信问题，针对当事人对上述补充鉴定意见所提异议，鉴定人已就相关问题进行了答复，溧**司虽仍对上述涉案鉴定报告持有异议，但未提供证据证实涉案鉴定报告存在违反法律、行政法规之处，亦未提供相反证据推翻上述鉴定报告。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”之规定，原审采信济宁永正**有限公司出具的上述鉴定报告，并以此认定涉案工程价款数额，不超出合理范围，并无不当。同时，根据上述相关款项的分析，在扣减相关已付款项后，原审对欠付工程款项数额的认定正确。

关于焦点问题二，即原审审判程序及适用法律是否正确问题。本院认为，承前所述，吴**阳公司委托的涉案项目的施工负责人，其以涉案溧阳公**目部名义与赵**签订的《北湖一号会所项目工程承包责任书》系履行职务行为，该承包责任书对溧**司具有约定力，同时根据前述涉案施工合同的实际履行情况，原审认定溧**司负有支付涉案工程款义务并无不当。前已述及，济宁**限公司虽与赵**签订涉案《内部协议》，但其并未实际参与组织施工，上述《内部协议》系时任济宁**限公司法定代表人的吴*以该公司名义所签订，济宁**限公司并非涉案施工合同的真实合同主体。溧**司主张赵**应向济宁**限公司主张权利的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。同理，溧**司主张本案遗漏当事人，济宁**限公司应参加诉讼的上诉理由亦不能成立。吴*在本案中的行为是代表溧**司的职务行为，其是否参加本案诉讼，并不影响本案涉案工程工程量、工程价款等相关事实的认定及本案的实体处理，故溧**司主张吴*应参加诉讼及中止本案诉讼的上诉理由，于法无据，不能成立。关于应否支付利息及利息的计算问题，原审考虑到赵**施工至2013年2月，其撤离涉案工地后溧**司继续施工的事实，将此视为工程已交付，并无欠当之处，同时原审以上述“交付”时间作为计付所欠工程价款利息的起算点，不超出合理范围，并无不当。关于涉案补充鉴定意见的质证程序等问题，退一步讲，即使原审在质证程序等方面存有瑕疵，但非属严重违反法定程序，且二审已补充质证，亦不影响本案实体处理结果。

综上，溧**司之上诉理由不能成立，原判正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96424元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日