中建六**限公司与青岛梧**限公司、青岛地景大道建设项目指挥部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**展有限公司（以下简称“梧桐公司”）与被上诉人**有限公司（以下简称“中建**公司”）、原审被告青岛地景大道建设项目指挥部（以下简称“地景大道指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）青民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梧桐公司的委托代理人王**，被上诉人中建**公司的委托代理人郭**、穆**到庭参加了诉讼。被告地景大道指挥部经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告中建六局土木公司与被**公司于2009年5月15日签订的《建设施工合同》，约定原告中建六局土木公司负责施工建设青**大道一期工程项目。合同约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、通用条款、专用条款等内容。合同签订后，原告中建六局土木公司按约施工，后因种种原因，未能施工完毕。2012年5月31日，原告中建六局土木公司与被**公司签订《工程款确认书》，双方最终确认已施工工程结算价为人民币1200万元，该确认书中由李**代原告中建六局土木公司签字。被**公司称李**与李**是同一人。原告中建六局土木公司对此无异议，认可李**和合同中的李**是同一人。关于付款，根据被**公司提供的付款明细，2009年付款4058000元，2010年付款1250000元，合计向原告中建六局土木公司支付工程款530.8万元。原告中建六局土木公司对此盖章确认。2011年12月22日，被**公司以奥迪A6L（车牌号：鲁B×××××）汽车一辆向原告中建六局土木公司折抵工程款人民币60万元整。原告中建六局土木公司向被**公司开具收款收据并对此予以认可。

2012年6月1日，原告中建六局土木公司（乙方）、被告梧桐公司（甲方）与案外人秦**、张**签订《协议书》，主要内容为：鉴于：1、乙方承建的甲方开发建设的青岛地景大道项目的部分工程，因甲、乙双方以外的原因，致甲乙双方之间的工程款至今未能决算，并且未全部支付，对此乙方充分理解甲方的处境和困难。2、因与乙方施工上述工程有合作或合同关系的第三人陆续起诉乙方并查封乙方财产，乙方的工作或管理局面十分被动，对此甲方表示充分理解乙方的处境和困难。3、甲方就其开发建设的青岛地景大道项目被青岛地景大道建设项目指挥部及青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司强行抢去并占有一事，甲方于2011年4月已向山东**民法院提起诉讼，乙方作为第三人也参加了该诉讼。目前，该诉讼正在一审过程中，由于案情复杂，结案时间尚不能确定。就目前双方的困境，甲乙双方本着相互理解的原则，经友好协商，达成如下协议：一、甲方承诺：在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司的诉讼结束，甲方收到以上三被告梧桐公司的损失赔偿款后，且甲乙双方共同确认应付工程款金额（以双方共同协商确认或以双方共同委托的审计机构审计或以法院判决的数额为准）后三日内，甲方将欠乙方的工程款一次性支付给乙方。二、为缓解乙方的困难，在甲方协调下，丙方自愿以个人财产（1、青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2509房间，95.40平方米，单价为6500元／平方米，折抵偿还工程款人民币620100元；2、青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2811房间，90.30平方米，单价为6500元／平方米，折抵偿还工程款人民币586950元；3、青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2310房间，78.89平方米，单价为6500元／平方米，折抵偿还工程款人民币512785元；4、青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2302房间，95.40平方米，折抵偿还工程款人民币646420元；5、青岛市胶南市天和青年城8号楼底下停车场120号停车位，折抵偿还工程款人民币120000元。）替甲方折抵偿还甲方欠乙方的部分工程款，上述财产折抵工程款数额共计人民币2486255元，甲方协调丙方与乙方在本协议生效起七个工作日内共同办理过户手续，因过户产生的全额税费由乙方承担。三、在甲乙丙三方同意用上述财产折抵偿部分乙方工程款后，乙方承诺就甲方因青岛地景大道工程所欠乙方的工程款，乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿以前（此期限最长不超过两年，自本协议生效之日起计算），乙方保证不起诉甲方，即乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿前，放弃乙方享有的起诉甲方的民事权利。

根据上述约定，2012年8月29日，原告中建六局土木公司与山东天和兄弟**有限公司签订《青岛市商品房出售合同》，并将青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2509房间办理过户登记手续，被告梧桐公司以该房产折抵工程款620100元。2012年8月29日，原告中建六局土木公司与山东天和兄弟**有限公司签订的《青岛市商品房出售合同》，将青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2811房间办理过户登记手续，被告梧桐公司以该房产折抵工程款586950元。2012年8月29日，原告中建六局土木公司与山东天和兄弟**有限公司签订的《青岛市商品房出售合同》，将青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2310办理过户登记手续，被告梧桐公司以该房产折抵工程款512785元。青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2302房屋没有办理过户手续。原审法院经调查原告中建六局土木公司项目经理李**，其认可收到上述四套房子和车位抵顶工程款。原告中建六局土木公司亦同意上述房屋抵顶工程款，并同意将上述房屋产权手续办在李**名下，并归其所有，其他问题原告中建六局土木公司与李**内部协商解决。

另查明，对于2012年7月12日，被告梧桐公司称通过招商银行转账汇款向原告中建六局土木公司支付工程款人民币10万元整，原告中建六局土木公司不认可。该款的付款人是刘**，收款方是李**，用途是借款，属于双方的借款行为，并不是偿付工程款的行为。刘**是被告梧桐公司的股东之一。2011年7月17日，被告梧桐公司称以借款形式向原告中建六局土木公司支付工程款3万元整，借款人为李**，李**出具收条。2012年6月3日，被告梧桐公司称向原告中建六局土木公司以借款形式支付工程款1.5万元整，借款人为李**。对此，原告中建六局土木公司不认可上述付款为工程款，认为这些全部是李**的个人借款行为，李**亦认可为个人借款行为，与原告中建六局土木公司无关。对于2008年11月3日，被告梧桐公司称支付李**4万元工程款的问题，因被告梧桐公司提交的是复印件，原告中建六局土木公司不予认可。

庭审中，被告梧桐公司提交了一份山东天和兄弟**限公司出具的证明，证明天和青年城7号楼和8号楼与房屋销售合同上的胶南市泰山东路6527号《珠峰雅园》7号楼和8号楼是同一个小区。原告中建六局土木公司与李**对此无异议。

另查明，山东**民法院已经受理梧桐公司作为原告、中建**公司作为第三人起诉被告地景大道指挥部、青岛龙**务有限公司、青岛北**有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，山东**民法院于2013年9月27日作出（2011）鲁*一初字第6号民事判决书，判决：一、解除梧桐公司与青岛龙**务有限公司、青岛北**有限公司于2009年4月3日签订的《地景大道项目开发建设合作协议》；二、青岛龙**务有限公司于判决生效后10日内返还梧桐公司保证金300万元并支付相应利息，按照中**银行同期同类贷款利率自2008年1月25日起计算至2011年3月30日止；三、地景大道指挥部于判决生效后10日内赔偿梧桐公司投资款4739605.61元及利息损失（按照中**银行同期同类贷款利率自2009年12月26日起计算至2011年3月30日止）；四、驳回梧桐公司的其他诉讼请求。宣判后，梧桐公司上诉至最**法院，目前正在审理中。本案被告梧桐公司据此认为，双方之间在本案中的争议已经由山东**民法院另案审理，根据一事不再理原则，本案不应处理。梧桐公司承诺在山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件最终结束并获得损失赔偿款后，经双方共同确认应付工程款金额后3日内，一次性向原告中建**公司支付所欠工程款。同时原告中建**公司承诺在上述诉讼结束及被告梧桐公司获得赔偿以前，放弃原告中建**公司享有的起诉被告梧桐公司的民事权利，此期限自协议生效之日起计算最长不超过两年。现原告中建**公司起诉，不符合上述约定，已经放弃诉权。

庭审中，原告中建六局土木公司自愿放弃要求被告地景大道指挥部承担连带责任的诉讼请求。

原告中建六局土木公司的诉讼请求：1、依法判令两被告立即支付工程款人民币820万元，并按银行同期贷款利率向原告中建六局土木公司支付逾期付款利息；2、诉讼费、保全费由两被告承担。

上述事实有建设工程施工合同、工程造价确认书、付款明细、以房抵款协议、借条、支票存根等等当事人提交的证据，以及开庭笔录、当事人陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。

一审法院认为

原审认为，本案的主要焦点：一是被告梧桐公司拖欠原告中建六局土木公司工程款及利息数额的确定；二是原告中建六局土木公司在本案中是否享有诉权。原审法院依据本案查明的事实，结合当事人提交的相关证据和当事人陈述，对本案作出如下评判。

一、关于被告梧*公司拖欠原告中建六局土木公司工程款及利息数额的确定问题。根据双方确认，涉案工程造价为1200万元，原审法院予以确认。本案正确处理的关键主要是如何确定已付款数额。根据查明的事实，双方已确认2009年和2010年，被告梧*公司已付款530.8万元。关于以车抵款，被告梧*公司以奥迪A6L（车牌号：鲁B×××××）汽车一辆折抵工程款60万元整，原告中建六局土木公司对此认可，故该60万元应当视为已付款。关于以房抵款，因原告中建六局土木公司、被告梧*公司与案外人秦**、张**签订了以房抵工程款协议，根据该协议，案外人秦**、张**同意并自愿以自己的房产替被告梧*公司向原告中建六局土木公司以房抵款2486255元。因秦**是被告梧*公司的法定代表人，案外人以房抵款行为应视为被告梧*公司的付款行为。虽然上述4套房产和一车位已经交付原告中建六局土木公司项目经理李**，其中3套已经办理过户手续，但原告中建六局土木公司对此予以认可已抵顶工程款，并同意将上述房屋过户至李**名下，归李**所有。鉴于上述以房抵工程款协议已实际履行，在原告中建六局土木公司和被告梧*公司均无异议的情况下，原审法院认定上述房产和车位抵顶原告中建六局土木公司工程款2486255元。对于李**借刘**的10万元以及被告梧*公司所称以借款形式支付的3万元、1.5万元，因李**个人及原告中建六局土木公司均认为是个人借款关系，并非抵顶工程款，原审法院认为上述借款与本案并非同一法律关系，不能视为支付涉案工程款，对被告梧*公司以借款形式支付工程款的主张不予采信。综上，被告梧*公司尚欠工程款3605745元（1200万元-530.8万元-60万元-2486255元）。因双方于2012年6月1日签订协议，约定了付款日期和条件，故被告梧*公司应向原告中建六局土木公司支付以上述工程欠款为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算自2012年6月1日起至本判决生效之日的利息。

二、关于原告中建六局土木公司在本案中是否享有诉权的问题。诉权与诉讼权利并非一回事。诉权是法律规定的当事人寻求司法保护的权利，属于公权力范畴，不能随意受到限制。而诉讼权利则是当事人在诉讼过程中享有的权利，包括处分权、委托诉讼代理人权、回避申请权、证据权利、庭审权利、调解和解权、上诉权、申请执行权等等，可以自由处分。诉权是诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，当事人有权处分的是诉讼权利，并非诉权。而本案当事人在协议中约定限制的是原告中建六局土木公司的诉权，该约定内容无效。据此，原审法院认定原告中建六局土木公司并未放弃诉权，且有权行使诉权。被告梧**司称原告中建六局土木公司已经行使处分权，放弃起诉权的主张，无事实与法律依据，原审法院不予支持。本案原告中建六局土木公司在山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件中为第三人，本案与山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件并非一事不再理关系，被告梧**司辩称本案属于一事不再理的主张，同样缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

庭审中，原告中建六局土木公司自愿放弃要求被告地景大道指挥部承担连带责任，对此，原审法院予以准许。

综上，原告中建六局土木公司的诉讼请求部分具有事实和法律依据，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告青**有限公司于本判决生效后10日内向原告中建六局土木工程有限公司支付工程欠款3605745元；二、被告青**有限公司于本判决生效后10日内向原告中建六局土木工程有限公司支付自2012年6月1日起至本判决生效之日的利息（具体计算方式为：以工程欠款3605745元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告中建六局土木工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69200元，由原告中建六局土木工程有限公司负担27680元，由被告青**有限公司负担41520元。保全费5000元，由被告青**有限公司负担。

梧*公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法改判梧*公司向中建**公司支付工程欠款3260745元；二、撤销原审判决第二项，依法改判驳回中建**公司的该项诉讼请求；三、一、二审诉讼费及保全费全部由中建**公司承担。事实与理由：一、梧*公司已向中建**公司支付工程款共计8579255元，另外梧*公司还代中建**公司垫付房屋过户费16万元，原审法院认定梧*公司尚欠中建**公司工程款3605745元是错误的。1、原审认定梧*公司提交的2008年11月3日向李**支付4万元工程款的证据为复印件是错误的。梧*公司在原审期间提交的证据6-2是借条及汇款凭证，借条内容为：“今收到工程停工费（九○一工程款）肆万元整”（九一工程即涉案工程地景大道项目，证据2-2山东省高级人民法院民事判决书中已经认可该事实）。该证据证明2008年11月3日中建**公司的项目经理李**已经收到梧*公司交付的4万元工程款。在庭审过程中，梧*公司向原审法院提交的证据6-2是原件而非复印件，且中建**公司认可该证据。对于2008年11月3日支付的4万元工程款，原审应予认定。2、中建**公司的项目经理李**还代中建**公司收取了145000元的工程款。依据梧*公司在原审中出具的证据6-1证明以及以李**名义开具的多个借条，可以证实李**作为中建**公司的项目部经理，一直代中建**公司收取梧*公司支付的工程款。同时依据梧*公司在原审期间提交的证据4-13、证据6-3、证据6-4，由李**开具的借条、借款单以及转账汇款凭证，能够证实李**代中建**公司收取了梧*公司的股东刘**代梧*公司支付的工程款共计145000元。3、梧*公司在原审期间提交了关于代中建**公司垫付16万元过户费的证据，原审法院对此未予认定是错误的。梧*公司与中建**公司在2012年6月1日签订的《协议书》明确约定，以房屋折抵工程款所产生的全部税费由中建**公司承担。梧*公司在与李**办理过户手续的过程中，四套房屋（含停车场）的过户费共计16万元是由梧*公司的法定代表人秦**垫付的，梧*公司也向原审法院提交了山东天和兄弟**有限公司的徐**出具的收条。依据《合同法》第九十九条的规定，对于该款项梧*公司享有法定的抵销权，可以用于折抵梧*公司的工程欠款。原审法院对该事实未予审理，属于漏判，此笔款项应当在梧*公司应支付的工程欠款中扣除。以上事实和证据足以证明，自双方签订《建设工程施工合同》以后，梧*公司已向中建**公司支付工程款共计8579255元，另外梧*公司还代中建**公司垫付了16万元的房屋过户费，现梧*公司尚欠工程款为3260745元。原审认定梧*公司尚欠工程款3605745元，缺乏事实依据。二、原审法院对利息的判决不符合合同约定和法律规定。原审法院判决梧*公司应当向中建**公司支付自2012午6月1日起至判决生效之日止的利息（利息按照中**银行同期同类贷款利率计算）没有事实和法律依据，严重损害了梧*公司的合法权益。梧*公司与中建**公司在2012年6月1日签订的《协议书》明确约定，梧*公司支付工程款的时间和条件为：l、梧*公司与另案三被告诉讼结束；2、梧*公司收到另案三被告的赔偿款；3、梧*公司与中建**公司共同确认应付工程款金额后三日内。该协议是梧*公司与中建**公司签订《建设工施工合同》之后，双方在平等、自愿、合法的基础上对于工程款的支付时间和条件作出的新的约定，应当视为对《建设工程施工合同》中相关条款的变更，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该变更《协议书》合法有效，双方应当按新的约定履行。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条及《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该《协议书》属于附条件的合同。当所附的三个条件成就时，梧*公司才有义务向中建**公司支付所欠工程款。现在梧*公司与另案三被告的诉讼尚未结束，梧*公司也未收到赔偿款，梧*公司支付工程款的条件尚未成就，根本不存在逾期付款的情形，更不应当支付逾期付款的利息。因此，原审法院判决梧*公司应当支付逾期付款的利息，毫无事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。三、原审法院认定中建**公司并未放弃诉权，且有权行使诉权是错误的，应予纠正。首先，我国的民事诉讼法属于公法与私法相结合的独立领域内，私法自治原则在其中有很多的渗透和体现，民事诉讼法上的处分权就是私权自治在公法领域内的直接延伸。诉权虽然是法律规定当事人寻求司法保护的权利，属于公权力赋予，但是当事人可以自主选择是否通过起诉保护自身的民事权益，也就是说，当事人有放弃起诉权的权利。虽然法律未明确规定当事人可以就诉权的放弃或行使进行约定，但根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由，当事人有权就自己享有的诉权进行处分，比如双方当事人订立放弃诉权的协议。如因民事诉讼法未对这类事项作出明确规定，就否定其合法性，显然是对处分原则的狭义理解。其次，我国民事诉讼法中的处分原则是指当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。其中，诉讼权利应当包括实体诉讼权利和程序诉讼权利，而在诉讼过程中享有的权利如回避申请权、证据权利、庭审权利等大部分为程序诉讼权利。而起诉权是原告的基本诉讼权利，也是一种实体诉讼权利，其应当属于处分原则调整的范围。当事人行使自己的处分权可以通过积极处分和消极处分两种方式。消极处分行为表现为不行使某种实体权利和诉讼权利的处分，例如放弃起诉、上诉等。当事人自愿放弃起诉权完全符合处分原则的基本涵义，也是当事人消极行使处分权的行为，应当视为合法有效。原审法院把起诉权与诉权混为一谈，从而认定当事人放弃诉权的约定内容无效，是错误的。最后，我国民事诉讼法奉行“不告不理”的基本原则，诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，而当事人认为自己的民事权利受到侵害时，有权决定是否向人民法院起诉。立法者设立民事起诉权这一权利的目的是赋予当事人在其民事权益受到侵害时的一种救济途径。在解决私权纠纷的民事诉讼法中，立法者也越来越强调当事人自主解决纠纷的方式，通过双方调解、和解、仲裁或向人民法院起诉由当事人决定。如果当事人认为自己的权益还可以通过诉讼外的方式得以实现而放弃起诉权或于诉讼外订立放弃起诉权的协议，这种行为并没有违背立法者设立民事起诉权的目的，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就应当视为合法有效。综上，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，为维护梧*公司的合法权益，特向贵院提出上诉，请求二审法院依法支持梧*公司的上诉请求。

中建**公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、梧桐公司与中建**公司之间是建设工程施工合同关系，由中建**公司负责施工的青岛地景大道工程完工后，双方于2012年5月31日签订了《工程款确认书》，最终确认施工工程结算价为1200万元。在一审庭审过程中，经对账确认，梧桐公司已经支付工程款8394255元（含以车辆、房屋折抵工程款部分），至今尚有3605745元未付。二、2012年6月1日双方签订协议，以房抵顶工程款后剩余欠款3605745元梧桐公司一直未付，中建**公司要求以该数额为基数、自该日起计算利息损失合法有据。三、双方虽然在2012年6月1日签订了协议书，但是梧桐公司并未按照该协议的约定在7日内办理房屋过户手续，且根据法律规定，诉权是赋予当事人寻求司法保护的权利，属于公权力范畴，协议中的该约定无效，因此，中建**公司依法享有向梧桐公司追索工程款的诉权。请求二审法院依法维持原审判决。

本院查明

本院二审查明的事实同原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审对已付款的认定是否正确。二是原审对欠款利息的认定是否正确。三是原审认定中建**公司有权主张涉案工程欠款是否正确。

关于原审对已付款的认定是否正确的问题。1、关于2008年11月3日的4万元借款。虽然中建**公司对该证据的真实性无异议，但由于该借款发生在2009年5月15日涉案《建设施工合同》签订之前，中建**公司主张该款项不包含在2012年5月31日中建**公司与梧**司签订的涉案《工程款确认书》确认的1200万元工程款中，该借款单是李**出具的，该借款单上没有加盖中建**公司的公章，中建**公司认为其不应承担还款责任。因此，原审对上诉人的该主张不予支持是正确的。2、关于2011年7月17日的3万元借款和2012年6月3日的1．5万元借款。由于该两笔借款发生在李**和刘**之间，从借据的内容上看，该两笔借款没有涉及中建**公司和梧**司，属于个人借款，中建**公司认为该两笔借款与其无关，李**认可该两笔借款是其个人借款。因此，应认定该两笔借款是李**的个人借款，原审对梧**司的该主张不予支持也是正确的。3、关于2012年7月12日的10万元借款。虽然该借条载明是刘**代梧**司付地景大道工程款，但由于该借条是李**个人出具的，该借条上没有加盖中建**公司的公章，现中建**公司对该借条的内容不认可。因此，原审对梧**司的该主张不予支持也是正确的。4、关于16万元房产过户费用问题。虽然梧**司与中建**公司于2012年6月1日签订的《协议书》明确约定，折抵工程款的房屋办理过户手续所产生的全部税费由中建**公司承担，但由于梧**司主张该权利提供的只是房产受让人山东天和兄弟**有限公司出具的证明，不是房产过户机关开具的收款收据，梧**司提交的证明不能证实其实际垫付了该房产过户费，且经审查原审卷宗，梧**司在原审中未主张过该房产过户费。故梧**司的该主张证据不足，本院不予支持。

关于原审对欠款利息的认定是否正确的问题。虽然梧桐公司与中建**公司于2012年6月1日签订的《协议书》对梧桐公司支付工程款的时间附加了条件，但并未约定免除欠款利息，且双方于2012年5月31日签订的《工程款确认书》对已施工工程价款进行了确认，即对工程欠款进行了确认，利息属于孳息。因此，原审以实际欠款为基数，判令梧桐公司自2012年6月1日起支付工程欠款利息并未侵害其权利。梧桐公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于原审认定中建**公司有权主张工程欠款是否正确的问题。对于诉权，权利人有权积极行使，也有权不行使。在本案中，双方的约定，并不必然导致其诉权丧失，不宜认定无效。现中建**公司有权主张工程欠款，为不增加当事人诉累，本院对原审判决予以维持。

另外，中建**公司在本院（2011）鲁*一初字第6号案件中是第三人，中建**公司在该案中并未要求梧桐公司支付工程欠款，因此，本案和本院（2011）鲁*一初字第6号案件并不构成一事不再理关系，梧桐公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，梧桐公司的上诉请求不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35646元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日