山东大**限公司与济**泰和建筑工程**公司、吉林省建筑工程**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东大**限公司（以下简称大道公司）因与被上诉人济宁市泰和建筑工程**公司（以下简称泰**司）、被上诉人吉林省建筑工程**公司（以下简称吉**司）、原审第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2007）济*一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大道公司的委托代理人仝金印、王**，被上诉人泰**司的委托代理人杨**、曹*，被上诉人吉**司的委托代理人刘*，原审第三人陈**的委托代理人王**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2003年10月1日，大道公司的前身济宁市**限责任公司与泰**司签署了《建设工程施工合同》及《建筑工程承包补充合同书》，合同约定，由泰**司承建济宁市电子信息技术创业园综合楼、培训楼、产品展示楼。2003年10月1日，泰**司项目经理高**（甲方）与陈**（乙方）签订工程承包合同，将泰**司承建的大道公司的1、2、3号楼转包给了陈**。由于泰**司没有全面履行2003年10月1日合同中的承诺，2005年1月22日，济宁市**限责任公司（甲方）与泰**司（乙方）签订协议书，协商解除了双方于2003年10月1日签订的建设工程施工合同及补充合同，并约定：“乙方退出施工现场，工程建设交由甲方另行安排施工单位。对培训中心综合楼已发生的工程量，甲方酌情解决一部分；剩余部分由乙方工地项目经理高**自行处理，与济**泰和建筑工程有限责任公司无关。甲方给乙方的房屋有乙方负责收回，造成的损失与甲方无关。”

2005年4月30日，大道公司与吉林省**责任公司北方分公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由北方分公司承建济宁市电子信息技术创业园1#、2#生产办公楼主体工程，合同标的暂估价570万元，项目经理为陈**；同日，双方又签订了《建设工程补充合同》，对相关内容进行了补充约定。

2005年10月25日，大道公司作为甲方与作为乙方的北方分公司又签订了《建筑工程补充合同》一份，约定：1、工程内容：电子信息科技创业园1#、2#生产办公楼（即原来的一工区、二工区、三工区）。由乙方按施工图施工。主体工程分两期发包。第一期为主体工程。执行本补充合同条款。第二期装饰装修工程，水电安装工程甲方另行发包。二工区前期工程与后期工程衔接，由乙方负责协调解决。前期工程的结算，由乙方与原承建人办理，结算情况须经甲方认可。甲方将结算款付给乙方，乙方在付给原承建人时，应首先扣除原承建人售房款。如出现遗留问题，由乙方负责。现浇面以上部分，造价和结算参照一、三工区执行。2、工程造价：根据国家和济宁市现行规定编制预算，按丙级取费标准。且让利15%后作为主体工程造价。预算未经甲方审查认可前，主体工程暂按每平方米400元作为拨款基数。待结算时多退少补，化粪池及外排水不计造价。3、付款方式：一工区主体工程完成后付主体工程造价的90%，二工区在现有工程的基础上，进行施工，即拨付主体工程造价的20%，三工区三层主体完，付主体工程造价的50%。二、三工区主体工程完成后，付至主体工程造价的90%。4、本补充合同签订后，在第一期工程款拨付前，甲、乙双方应将前期乙方预支的工程款从第一期工程款中扣留，剩余部分一次性拨付。工程款直接拨付至乙方帐户（即吉林**总公司北方分公司）由乙方出具相应数额的收据。建筑税由甲方代扣，税单交给乙方。乙方应对工程进度、质量、工期、验收等负责。5、工期：1#楼的主体工程完成日期为2005年10月30日，2号楼主体工程完成日期为2005年12月30日，提前、拖后一天奖、罚工程造价的万分之一。6、本补充合同签订后，作为“建设工程施工合同”的附件，原在2005年4月30日签订的补充合同同时废止。2005年4月30日签订的“建设工程施工合同”中凡与本补充合同不同处，一律以本补充合同为准。陈**亦在该补充协议中签字。

在原审审理过程中，大道公司申请法院委托鉴定机构对于工程质量及合格工程的造价进行鉴定，后来大道公司又以资金紧张，无法承受鉴定费用为由，缩小了质量鉴定的范围。原审法院技术室委托的山东省建**验测试中心于2008年11月11日出具了工程质量鉴定报告，该报告提出了9个方面的问题，但是没有是否合格的结论，也没有出具解决这些问题的方案；后来该机构又于2009年1月21日出具了补充鉴定报告，给出了解决问题的方案；随后技术室选定了山东长**有限公司对于工程的造价及对于存在的质量问题的加固费用进行了鉴定，2010年5月6日，该机构出具了山长工鉴字（2010）003号工程造价鉴定报告书，该报告显示生产办公楼工程（已完部分）的鉴定造价为5564373.35元，3号楼四层柱加固费用为34112.54元。报告送达后（北方分公司未能送达），大道公司及泰和公司未提出异议；第三人陈**在原审指定的期限之外以其本人和原北方分公司的负责人寇大为以及案外人张**的名义向技术室提出了书面异议；吉**司在原审指定的期限内提出了异议，认为鉴定程序违法：事先没有通知异议人等；还认为大道公司在本案起诉之前已经单方委托了山东长**有限公司对本案所涉及的1号、2号、3号楼工程进行了鉴定，而且造价师均为李**。故在本案委托鉴定时，该鉴定单位应当予以回避。

原审院采纳了吉**司提出的原鉴定机构应当回避而未回避，属于程序违法应当重新鉴定的意见，又委托山东正*和信工程造价**公司对本案所涉工程的造价进行鉴定。2013年8月19日，山东正*和信工程造价**公司出具了鲁**工鉴字（2013）第002号工程造价鉴定报告，该报告显示，让利后的工程造价为6366581.93元。

一审法院认为

该鉴定报告送达后，在原审规定的期限内，大道公司及吉**司、第三人陈**均提出了异议。鉴定机构给予了书面答复，并于2013年9月30日到庭接受当事人的质询。庭后经过审查图纸，大道公司方提出应当减少的数额为789288.63元（主要是针对原来提出的异议部分计算出来的详细数额）；第三人认为1号楼还应当增加工程量61780.23元，2号楼应当增加工程量43349.92元，1号楼**变更增加部分为17671.08元。鉴定机构于2013年12月11日出具了“2013年9月30日开庭后关于‘济宁市电子信息技术创业园工程造价鉴定报告’的工程造价调整”，将工程造价调整为6335307.57元，并再次到庭接受当事人的质询。

另外，大道公司主张共计付款3634025元，并提交了北方分公司出具的五张收据，分别为2006年9月15日3175000元、140000元、52725元；2006年8月2日100000元，2006年7月6日100000元，以上收据合计金额为3567725元；还主张另有北方分公司未开收据的66300元，还提交了付款明细表及相关付款凭证。陈**对于上述5张收条均不认可，认为张**无权代表公司、亦无权代表陈**领款，一直是陈**直接从大道公司领款；陈**在庭审时陈述，对于明细表中的款项，除了张**经手的款项外，其都承认。

原审认为，关于大道公司与泰**司于2003年10月1日签订的施工合同及补充合同的效力问题，因上述合同的签订是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应为有效合同。2005年1月22日，双方又签订了协议书，协商解除了上述施工合同及补充合同，并对相关问题的处理作出了约定，故大道公司再主张与泰**司解除合同及要求泰**司承担延期交付的违约金及赔偿损失的理由也因此而不能成立。

关于大道公司与北方分公司签订的合同的效力问题，双方签订合同及补充合同的时间是2005年4月30日，但是从大道公司提交的付款明细表及付款凭证可以看出，自2003年12月30日起，大道公司就向第三人陈**支付工程款，结合庭审调查的情况，能够认定陈**个人接受转包及挂靠北方分公司的事实，故应当认定双方签订的合同为无效合同，该合同自签订之日起就无效，故不存在解除的问题，因合同无效，大道公司主张吉**司承担延期交付的违约金的理由不能成立；其要求该公司承担经济损失的证据不足，亦不予支持。

关于本案所涉工程的造价，根据最高人民法院司法解释的相关规定，合同虽然无效，但是工程已被实际使用，且不存在验收不合格的问题，故应当参照合同的约定结算工程价款。山东正源和信工程造价**公司出具的鲁正信工鉴字（2013）第002号工程造价鉴定报告，亦是按照上述规定做出的，对于该鉴定报告，已经庭审质证，且鉴定人两次书面答复并到庭接受质询，该报告能够作为定案的基本依据。对于当事人提出的未被鉴定机构采纳的异议，应根据查明的情况及相关规定予以处理。

针对大道公司提出的未被鉴定机构采纳的异议，原审认为，对于合同中没有专门的约定，但是按照规定应当计取的费用，鉴定机构按照常规进行计取并无不当；关于泰**司施工的部分应当按照设计的规模还是按照实际施工的规模来认定工程类别的问题，鉴定机构认为应当按照设计规模进行认定亦是正确的；关于超高费的计取，鉴定机构认为是按照建筑物整体高度确定，且计算规则规定不只是计算超出20米部分的工程量，而是整楼计算的观点亦正确；关于有些必需的施工内容，在没有证据证明其具体使用的何种施工方法进行施工的情况下，鉴定机构按照常规或定额计算相关费用并无不当。关于合同约定的让利15%的问题，鉴定机构认为，大道公司与泰**司及北方分公司分别签订了合同，前者没有约定让利，后者约定了让利，故根据合同的约定仅就后者涉及的工程量进行让利，该观点并无不当。

针对吉**司及第三人陈**提出的未被鉴定机构采纳的异议，原审认为，关于泰和公司及北方分公司施工节点，鉴定机构依据的证据虽是大道公司单方做出的，但是已经过开庭质证，而且与第三人于2013年10月10提交的证据中显示的施工节点是一致的，故鉴定机构认定的该施工节点并无不当。对合同中约定的让利15%的理解，吉**司及第三人认为仅就利润部分让利15%，鉴定机构认为是总造价让利15%，鉴定机构的观点正确，原审予以采纳。关于合同约定的“按丙级取费标准”的理解，2003年以前执行的是1996年的取费方法，即企业分为甲、乙、丙、丁四个级别，按照企业的级别取费；2003年以后是按照工程的类别取费，即工程分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类。本案签订合同的时间是2005年10月25日，鉴定机构认为从时间上看此时不再使用企业的级别，其认为应当对应Ⅲ类取费标准的理解亦不违反相关规定，原审亦予以采纳。关于养老保险金，按照当时的规定，有专门的机构直接向建设单位收取，统筹后支付给施工单位，企业在投标报价时，不包括该项费用，在编制预（结）算时，仅将其作为计税基础。因此鉴定机构仅将其作为计税基础并无不当。关于桩基的数量，尽管第三人提交了大道公司与华**司的合同及质量鉴定报告等，欲证明鉴定机构按照图纸中的278棵计算工程量不正确，应按其主张的桩基数量296棵计算工程造价，但因属于工程变更的内容，其不能提交大道公司方的签证材料，无证据证明系经过大道公司方同意进行的变更，故该主张原审不予支持。关于从原报告中扣除的搅拌站的费用，鉴定机构认为，现场照片显示是滚筒式搅拌机，遂将原来报告中包含的二座搅拌站的安装拆除费用予以调减，第三人认为照片显示的滚筒式搅拌机是一台，另外没有显示出来的未必就是滚筒式搅拌机，认为只能调减一台的费用。原审认为，鉴定机构结合现场照片综合分析，将二座搅拌站的安装拆除费用予以调减并无不当。

关于第三人经过审查图纸后，认为应当增加的工程量，鉴定机构答复认为，其按照手中的图纸核对了原来的内容，没有错误。第三人坚持要求将其审查时使用的图纸与鉴定机构使用的图纸进行逐项核对。原审认为，因在提交鉴定材料时，大道公司提交了一套图纸，被告吉**司及第三人提交了一套图纸，当场进行了核对，认为图纸相同，遂将被告吉**司及第三人提交的图纸转给了鉴定机构，第三人审查时使用的是大道公司提交的图纸。根据工程造价行业掌握的惯例，针对相同的图纸，不同的人员出具的结果并非完全相同，允许出现误差，故原审采纳鉴定机构的意见。鉴定机构于2013年12月11日出具的材料将工程造价调整为6335307.57元，从庭审质证及鉴定机构的答复意见看出，桩间土调整后应增加造价3412.19元；还应增加1号楼土建（泰**司）序号36楼梯混凝土现场搅拌费用1198.77元；还应增加2号楼土建（吉**司）序号36楼梯混凝土现场搅拌费用654.84元。上述费用应当增加到鉴定机构调整后的结果当中。故本案涉及的工程的造价应当认定为6340573.37元。综上所述，原审认为，大道公司与泰**司签订的合同属于有效合同，双方已经协议解除，相关问题已经协商处理完毕。大道公司与北方分公司签订的合同因属于挂靠而无效。无效合同不存在解除的问题；因合同无效，大道公司请求支付违约金的理由亦不能成立。关于大道公司主张的超付工程款的问题，因工程造价远高于大道公司自己主张的已付款的数额，而且建筑物已被实际使用，故大道公司请求退回按照形象进度超付工程款的请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：驳回山东大**限公司的诉讼请求。案件受理费18227元，其他诉讼费9730元，诉讼保全费5000元，由大道公司负担。

上诉人诉称

上诉人大道公司不服原审判决上诉请求：一、解除双方订立的《建筑工程施工合同》；二、依法对已施工工程进行结算；三、判令被上诉人承担延期交付的违约金577980元；四、判令被上诉人赔偿经济损失303072.25元；五、判令被上诉人承担3号生产办公楼因施工质量问题而产生的四层加固费用34112.54元。

事实和理由：

本院查明

一、上诉人诉讼请求之一即依法对已施工工程进行结算，虽然在一审判决说理部分，认定了工程造价数额，但没有在判项中体现。对上诉人已支付工程款的证据，虽然进行了质证，但一审法院并未对其数额予以认定，不符合结算规定，违背了审判原则。1、一审法院认定工程造价数额过高，上诉人不能认可。上诉人针对山东正*和信工程造价**公司出具的工程造价鉴定报告提出了书面异议和调整说明，并附有详细预算书，调减数额70余万元。虽然鉴定机构做了回复，但理由明显欠妥。上诉人认为一审法院采纳鉴定机构做出的工程造价数额，明显过高。请二审法院给予调减。2、一审法院未予认定上诉人已付工程款数额，属判决失误、漏项。上诉人按照工程进度已付吉**筑公司北方分公司工程款3634025元，并提供了北方分公司出具的收款收据和大道公司的付款明细表，该收据由北方分公司加盖财务专用章和授权的经办人张**签名，第三人承认明细表中自己的收款。因此，上诉人付款的事实清楚，证据充分。至于被上诉人及第三人提出公章系伪造，张**无权领款等理由均系被上诉人内部管理问题，不能对抗上诉人。

二、一审法院认定上诉人山东大**限公司与吉林**有限公司北方分公司签订的建设工程施工合同无效，依据不足。1、上诉人与吉**公司北方分公司是在平等自基础上通过相互考察签订的建设工程施工合同，双方的意思表示真实。实际施工管理及收款都有公司授权的张**参与，并不是陈**个人单纯挂靠。2、该合同没有违反法律法规的强制性规定，不存在合同无效情形。上诉人是在合法取得国有土地使用权的土地上经过规划批准建设的。上诉人没有过错，合同不存在无效情形。因此，一审法院认定合同无效，依据不足。3、上诉人主张合同工期延误的违约金，依法应予支持。被上诉人未按合同约定完成交付工程，已构成严重违约。上诉人根据合同造价、违约天数（计算到2007年4月30日）和违约金计算方式，计算出1号楼和2、3号楼违约金数额为577980元。依据充分，合法有据。请依法支持。

三、被上诉**程有限公司（北方分公司）施工的上诉人3号生产办公楼存在施工质量问题，仅四层柱加固费用即为34112.54元。该费用依法应由被上诉人承担。一审期间，山东省建**验测试中心对被上诉人已完工程进行工程质量鉴定，出具了鉴定报告，该报告提出了9个方面问题，有5项不符合设计和国家标准。并且有该鉴定机构另行出具了解决问题的处理方案：山东长**有限公司对该工程质量问题的修复加固费用进行了鉴定，费用为34112.54元。对该费用被上诉人并没有提出异议。上诉人认为，因工程质量不合格，给上诉人造成的直接修复的费用损失，即使认定合同无效，依法也应由被上诉人承担。一审法院未予认定是错误的。

四、因吉林**有限公司北方分公司属被上诉人吉林**有限公司的分支机构，不能独立承担民事责任，因此被上诉人吉林**有限公司应以法人承担以上全部责任。

被上诉人泰**司答辩称，上诉人大道公司的上诉与泰**司没有关系，不予答辩。

被上**公司答辩称，陈**系实际施工人，大道公司的上诉与公司没有关系。

原审第三人陈**答辩称，1、关于工程造价。陈**系实际施工人，本案争议的工程造价只是陈**本项目的一部分。2、上诉人主张的付款陈**不予认可。3、关于工程质量，施工中陈**被强行赶出工地，因此造成的质量问题应由上诉人自己负责。

二审庭审中，上诉人大道公司申请撤回了第一、三、四项上诉请求，本院予以准许。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审对工程造价的认定是否正确，是否应当调减工程造价，是否应当确定已付工程款数额；2、被上诉**程有限公司是否应当赔偿工程加固费用34112.54元。

关于第一个焦点问题。原审审理中，原审法院委托山东省建**验测试中心于2010年5月6日出具了山长工鉴字（2010）003号工程造价鉴定报告书，鉴定涉案工程造价为5564373.35元，3号楼四层柱加固费用为34112.54元。因被上诉人吉**司有异议，2013年8月19日，原审法院又委托山东正源和信工程造价**公司再次鉴定，该公司出具了鲁**工鉴字（2013）第002号工程造价鉴定报告，该报告显示，让利后的工程造价为6366581.93元。对该鉴定报告大道公司及吉**司、第三人陈**均提出了异议。鉴定机构通过书面答复、接受质询、审查图纸，重新核减了工程造价，该鉴定机构将工程造价调整为6335307.57元。通过以上事实可以认定，大道公司与吉**司已经对工程造价进行了结算，对工程款的数额鉴定机构已经进行了核减，不存在再次进行结算及核减问题，原审采信鉴定意见并据此对工程造价作出认定是正确的。对于工程款的支付情况。大道公司主张共计付款3634025元，并提交五张收据。无论上诉人大道公司的主张是否成立，均未超过鉴定报告中的工程造价，不存在超付工程款问题，原审驳回上诉人的该项请求，并无不当。

关于第二个焦点问题。2010年5月6日，山东长**有限公司出具了山长工鉴字（2010）003号工程造价鉴定报告书，认定3号楼四层柱加固费用为34112.54元，三方均无异议。该笔费用吉**司应予支付。因鉴定报告中的工程造价远远超过该款，上诉人大道公司可在双方结算工程款时予以扣除。

综上，上诉人大道公司的上诉请求均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费12952元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十三日