济南**限公司与德州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人德州**限公司因与被上诉人济南**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）德中民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德州**限公司的委托代理人李**，被上诉人济南**限公司的委托代理人徐**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年2月24日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同约定：由原告为被告所设立的德州**中心安装自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓灭火系统和消防水泵及稳压系统。付款方式为按工程进度付款，即原告每月25日向被告提交当月完成的工程量及预算报告，由被告审核后于次月5日前支付审核价款的70%，工程竣工验收合格后并经双方结算审核完毕，被告将工程款付至最终结算金额的95%，留5%作质保金，质量保修期两年，保修期满后5日内付清保修金。合同专用条款部分第32条第6款约定：竣工验收合格后30日内，承包方提交竣工结算报告，甲方（被告）自接到承包方提交的竣工结算报告之日起3月内审核完毕，否则视为同意乙方（原告）的结算报告。同日，为保证合同履行中的安全、质量、进度及文明生产，双方还签订了《保证金协议》，约定在工程竣工验收合格后10天内返还保证金。原告于2010年2月25日向被告交纳10万元保证金，被告为其出具了收据。

合同签订后，原告依约履行合同，完成了合同所约定的工程内容。2011年3月15日，德州市公安消防分局出具《建设工程消防验收意见书》，主要内容为：经我局对所送资料审查及派员于2011年3月10日现场抽查，该建设工程符合国家消防规范和我局原审核要求，消防验收合格。

2011年3月15日、3月21日、5月15日，被告三次以通知或工作联系单的形式，要求原告按其变更的设计重新安装施工。原告又按照其新的要求进行了第二次施工，完成了部分消防安装工程，该部分经原告核算，工程造价为1831330.79元。后由于被告的资金问题，原告停工。

原告在施工期间，被告截止2010年7月共向原告支付工程款200万元。

2011年12月1日，被告向各施工单位发出通知，要求在本月30日前，将有效结算资料送交被告工程部，原告于2011年12月26日将四套结算资料送交被告工程部，工程部韩**出具收条。根据该结算资料，截至工程验收完毕，原告完成合同约定的工程结算款为6177656.52元。

2012年8月6日，德州**理中心出具证明，内容为：天**中心消防喷淋部分验收的为当时完成工程量（未作吊顶时）。吊顶和因此变更后的消防喷淋部分，因超出监理合同工期，且业主未委托监理，未进行质量验收。特此证明。

本案审理期间，原告以合同不能继续履行为由申请增加诉讼请求，请求被告返还100000元保证金和利息以及欠付工程款的利息。被告以原告没有施工完毕给其造成1000000元损失为由提出反诉，但没有在法律规定的期限内递交反诉状、交纳反诉费。

本案审理期间，原告申请对变更增加施工部分工程量进行鉴定，因被告不提交相关鉴定材料。原审法院技术室为此出具《退卷函》，主要内容为：中院民三庭：关于原告济南**限公司诉被告德州**限公司建设工程合同纠纷一案，我室已委托德州中**限公司对所涉及的增加施工部分进行鉴定。因被告德州**限公司不能提供相关鉴定材料，此案做退案处理，现将有关材料退回你庭。2014年4月8日。

以上事实，有原、被告提交的证据、技术室《退卷函》及开庭笔录在卷证实。

原审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违背法律规定，应认定为有效合同。合同签订后，原告依照合同要求完成了消防工程，该工程经德州**防分局验收，为合格工程。原告已经履行了合同约定的义务，且于2011年12月26日将竣工结算报告交付被告审核，根据合同的约定，被告在收到原告的竣工结算报告后，应当在3个月内审核完毕。但被告在3个月内没有进行审核，应视为同意原告的竣工结算报告。根据该竣工结算报告，验收合格部分的工程造价是6177656.52元。此工程款，被告截止2010年7月已经支付原告2000000元，尚欠4177656.52元理应支付。对增加的施工部分，德州**理中心出具的证明，说明未验收的原因是该部分超出监理合同工期，被告也未委托其进行验收。原告对此部分工程造价申请鉴定，因为被告掌握相关资料而未能提交，致使鉴定不能进行，故对该变更增加部分，原告要求按照原合同约定的70%主张工程款（1831330.79×70%u003d1281931.55元）的请求，原审法院予以支持。对上述两项款项的利息应分别计算，其中4177656.52元的工程款利息应当自2012年3月27日起按同期银行贷款利率计算至本判决生效时止。对于变更增加部分，原告主张70%的工程款，即1281931.55元，利息应自本案立案之日起即自2013年7月10日起按同期银行贷款利率计算至本判决生效时止。根据保证金协议的约定，被告应当在竣工验收合格后10日内返还保证金，但双方有变更后的工程，且合同是由于被告的原因不能履行，故该100000元保证金应予返还，利息宜自原告增加诉讼请求时计算，即自2013年12月9日起计算。被告虽然在法庭辩论终结前提起反诉，但在此后没有提交反诉状及交纳反诉费，根据法律规定对其反诉部分原审法院不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第二百八十七条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告德州**限公司给付原告济南**限公司工程款5459588.07元及利息（其中4177656.52元的利息自2012年3月27日起按中**银行规定的同期贷款利率计算至本判决生效时止，1281931.55元的利息自2013年7月10日起按中**银行规定的同期贷款利率计算至本判决生效时止），限在本判决生效后十日内一次付清。二、被告德州**限公司返还原告济南**限公司保证金100000元及利息（利息自2013年12月9日起按中**银行规定的同期贷款利率计算至本判决生效时止），限在本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50717元，由被告德州**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人德州**限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实与适用法律存在严重错误。原审法院依据德州**防分局出具的《建设工程消防验收意见书》认定工程为合格工程，明显不当。上诉人在原审中提交的证据证实被上诉人并没有依约定的工程质量标准合格的完成该消防工程。消防验收只是一种行政许可行为，即使进行了消防验收，并不能说明工程是合格工程。被上诉人未依施工图纸施工，而且存在多处以小管径代替大管径使用，任意变更管道、风道位置，任意增加工程量，这些变更没有经过设计单位认可并变更设计图纸，导致施工图纸与现场实际施工结果存在较大差异。被上诉人施工的消防工程消防验收在前，竣工验收结算在后，消防工程验收时还没有进行竣工验收结算，属于提前进行消防验收后才进行竣工验收结算的违法行为。2011年3月15日德州**防分局出具的《建设工程消防验收意见书》因为违法而无效。二、原审法院认定上诉人没有在被上诉人提交竣工结算报告后3个月内审核完毕，应视为同意被上诉人的竣工结算报告和竣工结算报告上的工程造价，属于认定事实错误。竣工结算没有进行的原因是因为上诉人在结算过程中发现被上诉人施工的消防工程存在诸多问题，于是责令其进行整改，被上诉人并未依通知进行整改。三、原审法院对被上诉人主张的增加施工部分的认定不符合事实。被上诉人未经原图纸设计单位许可，并由设计单位签发变更设计图纸的相关证明擅自进行大面积拆除重新施工，不属于增加的工程量。被上诉人对增加施工部分的工程量申请鉴定，应由被上诉人承担提交相关材料的举证责任，原审法院将举证责任分配给上诉人，并作不利于上诉人的推定，属于适用法律错误。四、原审判决支持返还保证金10万元及利息属认定事实和适用法律错误。按照双方签订的保证金协议，该保证金在工程验收合格后10日内返还。由于被上诉人施工的消防工程存在质量问题，没有竣工验收合格，保证金不应返还。请求二审人民法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人济南**限公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何依据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，二审庭审中，上诉人提交山东省**监理中心出具的工程整改通知书一份，欲证实被上诉人施工的消防工程质量不合格，存在严重的偷工减料现象。上诉人提交德州**监理中心出具的证明一份，欲证实被上诉人施工的消防工程施工质量存在多处与设计图纸不符，未进行施工验收。对于上诉人提交的上述两份证据，由于两份证据中两个公章的单位名称不一致，德州**监理中心出具的证明上所盖德州**监理中心的公章与在一审中签证单上的公章一致，对该证据的真实性，本院予以认定。对于上诉人提交山东省**监理中心出具的工程整改通知书，由于所盖公章名称与单位名称不符，对该证据的真实性本院不予认定。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致。

本院认为

本院认为，被上诉人所施工的涉案工程，虽然被上诉人没有提供证据证实该工程经双方验收，但是合同签订后，被上诉人依照合同要求完成了消防工程，该工程经德州**防分局验收，为质量合格工程。因此，被上诉人要求上诉人支付该部分工程的工程款，依法应予支持。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，上诉人在收到被上诉人的竣工结算报告后，应当在3个月内审核完毕，否则视为同意该结算报告。被上诉人于2011年12月26日将竣工结算报告交付上诉人审核，但上诉人在3个月内没有进行审核，应视为同意被上诉人的竣工结算报告。根据该竣工结算报告，验收合格部分的工程造价是6177656.52元，扣除上诉人已支付的2000000元，余款4177656.52元上诉人应支付给被上诉人。对变更增加的施工部分，被上诉人是根据上诉人向其发的通知进行的工程变更，上诉人并没有向被上诉人提供变更的设计图纸，因此，被上诉人系根据上诉人的要求进行的工程变更，而不是擅自进行工程变更。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，工程进度款的支付方式为被上诉人每月25日向上诉人提交当月完成的工程量及预算，由上诉人审核后于次月5日前支付审核价款的70%。被上诉人向上诉人提报的该部分工程价款为1831330.79元，上诉人未对被上诉人提报的该部分工程造价进行审核。在一审庭审中，被上诉人对此部分工程造价申请鉴定，因为上诉人掌握鉴定所需要的施工图纸等相关资料，致使鉴定不能进行，上诉人应承担不能鉴定的后果，故对该变更增加部分，被上诉人要求按照其提报的工程价款1831330.79元的70%向上诉人主张工程进度款1281931.55元，本院予以支持。对于保证金的返还问题。根据双方当事人签订的保证金协议的约定，上诉人应当在竣工验收合格后10日内返还保证金，但由于上诉人的原因导致合同不能履行，故该100000元保证金应予返还。对于变更后的工程，由于双方并未进行验收，上诉人认为质量存在问题，可另案向被上诉人主张权利。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50717元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日