华**司与宿州防腐安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东营华**限公司（以下简称“华**司”）与上诉人安徽省**有限公司（以下简称“宿州防腐安装公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人杜**、郭*，上诉**安装公司的委托代理人袁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

华**司在原审中诉称，2013年6月5日，华**司与宿州**公司签订防腐保温工程合同，宿州**公司作为施工方，承揽了华**司环氧丙烷项目防腐保温工程的施工。合同约定违约方承担工程总造价30%的违约金。如发生争议协商不成，由合同签订地法院管辖。合同履行过程中，宿州**公司未按照合同约定进行施工，于2014年4月13日擅自撤离工地，停止项目施工。宿州**公司虚报工程量多支取工程款28万元。宿州**公司的行为已经构成违约，请求法院判令解除双方于2013年6月5日签订的防腐工程合同，并判令宿州**公司返还华**司超支的110424元，并支付违约金96万元。

一审被告辩称

宿州防腐安装公司在原审中辩称，宿州防腐安装公司同意解除合同，华**司的其他请求依法不能成立。华**司按合同约定给付宿州防腐安装公司工程款是按华**司对工程量的签证为依据，并不存在宿州防腐安装公司多支取工程款一事。宿州防腐安装公司不存在违约行为，解除合同是由于在施工过程中华**司方材料不到位、安装滞后导致宿州防腐安装公司无法在约定的期限内完成工程量，同时由于华**司违约在先，没有按合同约定及时给付保证金10万元，同时在施工期间未能按约定给付工程款，在施工期间华**司强令宿州防腐安装公司进行合同外施工，以上表明华**司严重违约在先。宿州防腐安装公司离开工地属于解除合同行为并不存在违约，请求对华**司的诉讼请求予以驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年5月30日，华**司对其建设的年产3万吨环氧丙烷的防腐保温项目工程进行招标，宿州**公司以320万元的投标价格竞标成功，并交纳10万元招标保证金。2013年6月5日，双方签订涉案工程施工合同，合同约定宿州**公司承包华**司的3万吨环氧乙烷项目的防腐保温工程，主材、辅材及施工机具由宿州**公司提供，并符合相应标准；合同总造价是320万元，工程量根据施工图纸和建设方要求，最终合同额按照合同单价和实际工程量按实际结算；付款进度按工程进度每月支付不超过完成额的60%，全部工程竣工验收合格后6个月无质量问题付到90%；总工期为150日，安装工程完工后15日内竣工；违约方承担工程总造价30%的违约金，华**司应于宿州**公司人员机具全部到位后退还保证金；合同还对施工要求、技术标准、现场管理及水电费的计量和收取等进行了相应的约定。合同签订后，宿州**公司于2013年6月下旬开始施工。2014年3月26日，华**司退还宿州**公司投标保证金10万元。在合同履行过程中，华**司安排宿州**公司进行部分合同外工程施工。2014年4月13日，宿州**公司未施工完毕即单方撤出工地。华**司分四次支付工程款1180233元（含代扣的水电费）。本案在原审过程中，华**司申请原审法院依法对宿州**公司所施工的工程量进行司法鉴定。2014年10月10日，山东开**责任公司出具鲁开鉴报字（2014）第002号鉴定报告书，认定宿州**公司所施工的工程量为1069808.92元，华**司支出鉴定费16000元。华**司对该鉴定结论客观真实性无异议，并主张通过该审计报告结合华**司提供的付款凭证能够证明华**司已超付工程款110424元，同时进一步证明华**司按时支付工程款并未违约。宿州**公司认为该鉴定报告不应作为认定施工工程量的依据，在施工过程中华**司已付相应的工程款，应以工程量的签证为依据。在原审审理过程中，华**司和宿州**公司均同意解除双方的施工合同。

一审法院认为

原审法院认为，华**司与宿州**公司签订的防腐保温工程合同，系双方意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。依法订立的合同，对合同双方均具有约束力，均应严格履行，未经双方协商或有正当理由不得单方解除合同，违反合同或履行不符合合同约定的，应承担违约责任。宿州**公司未按合同约定履行完毕全部施工义务，并且单方擅自撤离工地，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。因双方投标保证金返还时间约定不明，且在宿州**公司单方解除合同之前已经返还，并不能确定华**司违约在先。在合同履行过程中，华**司组织宿州**公司合同外施工，并经双方签字确认，应视为双方协商一致，不属于华**司单方增加工程量，不能证明华**司违约。宿州**公司虽不认可山东开**责任公司出具鲁开鉴报字（2014）第002号鉴定报告，但该鉴定系原审法院依法委托，程序合法，意见结论分析过程明确，宿州**公司亦未提供相应的证据或依据，足以否定或推翻该鉴定意见，故该鉴定可以作为有效证据采信。通过该鉴定结论，可以确定华**司要求宿州**公司返还超支工程款110424元的主张，事实清楚，证据充分，依法予以支持。因双方所签订的施工合同中约定的违约金为合同总额的30%，明显过高，显失公平，原审法院依法予以调整。结合宿州**公司所施工工程量，原审法院酌情认定按照宿州**公司所施工的工程量的30%支付违约金，超出部分，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除华**司与宿州**公司于2013年6月5日签订防腐保温工程合同；二、宿州**公司于判决生效之日起十日内返还华**司工程款110424元，支付华**司违约金320942元及鉴定费16000元；三、驳回华**司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元及财产保全费5000元，由华**司负担10193元，宿州**公司负担10767元。

上诉人诉称

上诉人华**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审关于违约金的判决，依法改判宿州防腐安装公司支付违约金96万元。理由如下：第一，原审判决认定部分事实错误。华**司通过招投标的方式与宿州防腐安装公司签订施工合同，当时参加投标的单位有五家，宿州防腐安装公司以最低价格320万元中标，其他四家分别是455万元、446万元、426万元。宿州防腐安装公司擅自撤离工地终止合同的违约行为迫使华**司就其施工剩余工程签订新的施工合同，导致华**司多付出工程价款79.1万元，即上诉人的实际损失为79.1万元。双方约定的违约金为96万元，低于最高人民法院司法解释规定的合理标准。故原审法院认定双方约定违约金明显过高不符合事实，认定错误。第二，原审判决适用法律错误。根据合同法和相关司法解释的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人才可以请求法院予以适当减少，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，才可以认定为“过分高于造成的损失”，而宿州防腐安装公司擅自撤离工地的违约行为给上诉人造成的实际损失是79.1万元，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，予以调整违约金，是适用法律错误。上诉人主张96万元违约金并无不当，应当予以支持。

被上诉人辩称

宿州防腐安装公司答辩称，请求二审法院驳回华**司的上诉，同时驳回华**司原审诉讼请求。宿州防腐安装公司不存在任何违约行为，擅自撤离工地完全是由于华**司的行为所导致，宿州防腐安装公司行使的是撤销合同的行为。同时，双方的工程款是根据双方签字形成的签证确认的，华**司是按照工程量的60%进行付款，因此华**司尚欠宿州防腐安装公司工程款78.7万元。

上诉人宿州**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判宿州**公司不承担任何民事赔偿责任。第一，根据原审提交的付款单据，足以表明合同签订后宿州**公司即派人员进驻工地并进行施工，否则华**司不会在2013年6月14日付款。宿州**公司已经按照合同约定履行施工义务。根据合同约定，人员、工具全部到位后退还招标保证金，华**司应于2013年6月退还保证金，但华**司违约未能按时退还保证金，经宿州**公司多次催要，才于2014年3月底退还履约保证金，华**司违约行为在先。第二，合同约定工期为150天，但是由于华**司的责任致使宿州**公司无法按照约定期限完工，由于华**司材料不到位、安装滞后，严重影响了宿州**公司的施工，且原审审理期间该工程仍未完工。由于华**司未能履行合同主要义务，导致合同目的不能实现，故宿州**公司有权解除合同。第三，华**司强迫宿州**公司进行合同外施工，否则不给报工程量，逼迫宿州**公司进行合同外施工，至今该工程款未能结算。第四，根据合同约定，付款进度按工程进度每月支付不超过完成额的60%。实际结算中，华**司也是按照60%进行的结算，宿州**公司不存在虚报工程量的情况，工程量的核算有华**司的监理现场签证，并有华**司项目经理和副总签字核准。上述签证等证据均在华**司，庭前已经申请法院调取。根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。经核算，华**司共付给宿州**公司工程款118万元，根据合同约定是按照60%进行的付款，因此华**司尚欠宿州**公司工程款78.7万元。第五，华**司未能按照合同约定支付工程款，宿州**公司施工九个月，华**司仅付款四次，其行为构成严重违约。根据相关司法解释规定，未按约定支付工程价款的，承包方请求解除建设工程施工合同的，应予支持。综上，原审判决认定事实错误，应依法改判。

华**司答辩称，第一，双方在合同中约定人员、工具全部到位后退还招标保证金，是要求人员、工具全部到位。合同约定涉案工程总施工周期为150天，而从2013年6月下旬开始施工到2014年3月13日擅自撤离工地施工天数已经达到235天，施工量仅为1069808.92元，仅是施工工程总量的33.4%，即用超出总工期85天的时间完成总工程量的33.4%。且华**司比实际完工工程量超付110424元，比合同约定超付538348元。华**司没有逾期付款等违约行为。第二，证人刘某某、董某某为宿州防腐安装公司职工，其证明的内容不真实、不客观，更不符合常理。证人本身与案件有厉害关系，单独作出的有利于宿州防腐安装公司的证言不能作为有效证据使用。第三，合同外工程量是双方协商增加，不存在强迫施工的事实，合同外增加工程量是施工合同履行过程中很常见的情况，且工程量增加很少，不会影响其正常施工进度。第四，在施工中虚报工程量是事实，因为工程并未实际完工，按照实际施工情况委托鉴定机构确定工程量合法有据。第五，因宿州防腐安装公司人员、机械等施工力量严重不足，每月施工量很少，有的月份甚至没有施工，故有的月份没有拨款是宿州防腐安装公司造成的，华**司不存在逾期付款的违约行为。综上，请求驳回宿州防腐安装公司的上诉，支持华**司的上诉请求。

二审中，上**泰公司为证明其上诉主张，提交证据一、2014年11月4日华**司与河**公司签订的防腐保温工程合同一份，拟证明：在原审庭审结束后，宿州**公司明确要求解除合同，在这种情况下，华**司又重新与河**公司就涉案工程剩余工程量签订的施工合同。证据二、河**公司于2014年12月25日出具的涉案工程的收款收据一份，拟证明：1.华**司为完成剩余工程量支付工程款2921583.5元，加上宿州**公司实际施工量1069808.92元，等于3991392.40元。华**司因为宿州**公司的违约行为多支出工程款791392.40元。2.华**司与河**公司签订合同以后，到2014年12月25日河**公司收到工程款为76888元。

宿州防腐安装公司质证认为，上述证据与本案不具关联性，不能证明证据中涉及的工程就是涉案工程。

本院认为

本院认为，华**司与河**公司签订的防腐保温工程合同以及涉案合同约定的结算方式均为“据实结算”，故合同约定价款并不当然证明华**司支付的合同对价。同时，截至2014年12月25日，河**公司收到华**司76888元，不能证明华**司因宿州防腐安装公司违约行为造成的实际损失情况。

上诉人宿州防腐安装公司在二审中未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：宿州防腐安装公司是否应返还华**司工程款并支付违约金；原审判决对返还工程款及违约金的数额认定是否正确。

1.关于华**司是否存在违约行为。宿州防腐安装公司主张华**司应于“人员、工具全部到位后退还招标保证金（10万元）”，对于宿州防腐安装公司人员、工具全部到位的时间，其在原审中主张是2013年6月20日，在二审庭审中当庭认可于2013年6月14日之前人员、工具全部到位。宿州防腐安装公司对人员、工具全部到位的时间作出前后矛盾的陈述，且无证据证明其于上述任何一个时间真正实现“人员、工具全部到位”、“华**司应退还招标保证金”。故宿州防腐安装公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予采纳。

宿州**公司主张无法按照约定期限完工原因在于华**司材料不到位、安装滞后，严重影响其施工，造成合同目的无法实现故而撤离工地。但是，根据双方合同的约定，涉案工程的材料是由宿州**公司提供，华**司不存在供材问题，相应的材料不到位的问题也就没有事实基础。同时，该主张于其在原审中陈述的“施工方之所以擅自离开工地是因为在该工地施工期间人身权利得不到保障”存在矛盾。

宿州**公司主张华**司强迫其进行合同外工程施工，同时认可华**司按照施工量支付其工程款，并认可其施工内容均有签证，足以证明即使存在合同外的工程施工，也是双方协商一致的结果，宿州**公司主张的强迫施工缺乏证据支持。综上，宿州**公司虽主张华**司存在违约，但是对其主张未提交证据予以证明，对其该项上诉主张，本院依法不予支持。

2.关于宿州防腐安装公司是否应返还华**司工程款及数额。双方对宿州防腐安装公司未完成施工、中途撤离工地均无异议，原审中山东开**责任公司出具鲁开鉴报字（2014）第002号鉴定报告书程序合法，依据充分，能够证明宿州防腐安装公司已完成工程量的审计值为1069808.92元，华**司已付款总数1180233元已经超过涉案工程的应付款1069808.92元。原审判决宿州防腐安装公司返还华**司超付工程款110424有事实和法律依据。

3.关于宿州防腐安装公司向华**司支付违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，宿州防腐安装公司中途擅自离开工地构成违约，应向华**司支付违约金。但是，根据华**司的陈述宿州防腐安装公司的施工量仅为总工程的33.4%，审计值为1069808.92元，按照华**司主张的96万元违约金，其金额已经接近华**司应付工程款，明显有失公平。原审法院充分考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及对违约行为的合理预期，根据公平原则对违约金作出调整，并无不当，本院依法予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15960元，由上诉人**团有限公司、安徽省**有限公司各负担7980元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日