上诉人日照市**有限公司与上诉人山东省**责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人日照市**有限公司（以下简称安**公司）与上诉人山东省**责任公司（以下简称鑫**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2012）岚民一初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安**公司的委托代理人秦**、被上诉人鑫**公司的委托代理人刘**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年8月21日，安**公司先后与泰安市**有限公司、鑫**公司签订建设工程施工合同书，由安**公司施工鑫**公司的一期螺旋钢管钢结构厂房工程，工程规模7576㎡，合同的组成文件包括协议书、专用条款、优化施工图纸、标准、规范及有关技术文件、投标报价方案图和清单报价表、工程有关变更及书面协议或文件。双方约定：1.承包内容。钢结构厂房的设计（需设计单位确认）、加工、制作及安装（包括厂房大门、窗），厂房土建部分的设计（包括雨水排泄管道、检查井和装饰工程），水电安装工程（材料由甲方承担），代为办理于本工程相关证件，国家规定范围内的费用由鑫**公司承担；在合同的专用条款第一条第三款中约定，图纸需设计单位签字盖章，并经审查机构审查合格，安**公司于合同签订后十日内提供经审查后的图纸两套；在合同专用条款第五条第一款中约定安**公司于合同签订后五日内向鑫**公司提供经设计确认的施工图。2.工程工期。自合同签订后5天内开工，现场工期总日历天数103天（厂房工期为100天，即11月30日完成厂房主钢构、屋面板和地面施工）达到交工验收标准；在合同专用条款第五条第二款中约定，安**公司提供经审查后的优化施工图经鑫**公司确认的三个工作日内提交施工进度计划表及施工组织设计。3.工程质量标准。达到国家验收合格等级，钢结构涂装前表面达到《GB8923－88》的Sa级别。4.合同价款：钢结构部分为341万元、土建部分85万元，总金额（含税）426万元，除建筑面积、层数等外形变化外，设计漏项、材料价格变化不调整造价；设计变更致费用变化在两千元以内的，不作调整，超过两千的予以调整。5.工程延期。在施工准备期间如鑫**公司提出设计变更，对重新设计、制作的时间顺延，追加设计费并赔偿因重新制作给安**公司造成的经济损失；进场后不具备施工条件，鑫**公司提出设计变更导致工程量增加、已完成工程的返工或已制作构件重新制作，未按合同约定时间和金额支付工程款的，工期相应顺延，安**公司不承担责任。因安**公司造成工程延期的，工期不顺延，按每天处罚工程总价的0.05%。6.最终验收。在合同的专用条款中约定，钢结构部分单项工程完工后，按国家规定向鑫**公司提供完整的竣工资料两套，鑫**公司收到安**公司竣工验收报告后五天内组织验收，验收合格后，双方签字确认。7.工程款的支付。工程预付款在合同签订五日内鑫**公司支付合同总价款的30%，进场开始正常安装后三日内鑫**公司支付合同总价款的20%，钢结构单项工程验收合格后并经相关部门审查后三日内，支付合同总价款的30%，土建完工整体验收合格并经相关部门审查后支付合同总价款的17%。质保金为合同坐价款的3%，在工程验收合格两年后鑫**公司一次性无息支付给安**公司。8.鑫**公司驻工地代表。鑫**公司委托日照华**限公司作为工程监理单位，监理单位项目总监为申同宝，负责工程施工阶段的质量控制、进度控制、安全管理、合同管理等。鑫**公司工程项目负责人为刘**，负责工程全面管理，委派彭**为现场代表。刘*作为泰安市**有限公司及鑫**公司的代表、徐*作为安**公司的代表分别在合同及专用条款上签字，并加盖了双方的合同专用章。

鑫**公司、日照**有限公司（另案处理，以下简称金**公司）螺旋管厂房工程又分别称为鑫通源一期（面积为7500㎡）、二期工程，在一个大院内，均由安*建筑公司施工，一期工程位于院子的西北角，二期工程位于东北角；两公司共用一个办公场所，法定代表人系兄妹，均系泰安市**责任公司设立的子公司。在鑫**公司与金**公司的相关施工基础材料上，两公司名称常发生混淆使用。

2009年9月15日，张某某受聘于泰安市**责任公司，担任该公司螺旋管项目副总经理兼总工程师，该公司发给张某某的服务协议要求其于2009年10月15日前于该公司报到，张某某陈述于2009年10月14日正式于该公司工作，鑫**公司陈述张某某于2009年10月17日正式上班。2011年3月，张某某离开公司。鑫**公司辩称在涉案工程施工时，张某某尚未于鑫**公司处工作，且对涉案工程亦无管理权限，但涉案工程的监理方证实，张某某为鑫**公司涉案工程的工地负责人，在施工分项及主体验收时均由其代表鑫**公司签名，一直负责至2011年3月底。

另查明：对于涉案工程的变更，安**公司述称，在主体工程完成后，鑫**公司方根据功能要求将行车由原设计的单梁改为双梁，对原来已完工的牛腿、部分大梁、附属柱拆除后重新施工，并对图纸作了相应的变更；另外，应鑫**公司要求，对涉案工程的墙外板、屋面板的规格进行变更，将窗户由原来的三层窗改为二层窗。张某某的书面证言、监理**恒公司亦证实了上述变更系鑫**公司方提出，在工程的分项及整体验收中，鑫**公司及监理方对工程用料均未提出异议；张某某还证实，安**公司进料后必须经鑫**公司及监理方同意后方可使用。另外，设计单位亦在变更通知单上签字盖章。

对于涉案工程工期，安**公司述称比合同约定的工期延期一个多月，鑫**公司的工程延期违约金反诉请求亦是按延期一个月予以确定。对于延期的原因，安**公司述称，因为鑫**公司在施工过程中变更行车设计，导致已完成的施工进行拆除及重新施工。另外，安**公司需在鑫**公司行车安装完毕后才能进行封顶施工，从而导致工程延期。鑫**公司对上述陈述不予认可，但其委托的监理方日照华**司、张某某均对上述陈述予以确认。

对于涉案工程的质量，安*建筑公司述称，鑫通**司曾就涉案工程的主体结构在山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，经安*建筑公司申请，原审法院向该测试中心进行了调查取证，证实金亿源公司于2009年11月26日申请对涉案工程的主体结构进行鉴定，该中心于2009年12月7日作出第JJG09110318号鉴定报告，认为该工程独立基础混凝土强度、截面尺寸、钢架构件截面尺寸、外形及原村厚度、焊接质量均满足设计及相应规范要求；节点连接质量、构造措施均满足设计要求；该工程主体结构施工质量满足设计要求。鑫通**司认为工程存在严重质量问题，致其在2012年8月3日的“达维”台风中遭受损失，申请对工程的质量是否符合约定及相关规定、工程毁损的原因、更换材料的费用及停工造成的损失进行鉴定。经原审法院委托，2012年11月1日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所会同安*建筑公司、鑫通**司及原审法院技术室工作人员进行现场调查；2012年11月16日，该所作出潍坊泰诚司鉴所（2012）建鉴字第382号司法鉴定意见书，认定：1.厂房外墙板为彩钢保温复合板，其构造形式和基板厚度均符合设计要求；顶部屋面板截面宽度和基板厚度符合设计要求，下层窗的尺寸与图纸设计不符。2.2012年8月2日该厂房的屋面板毁损主要是选用的板型比标准板超宽-而固定点不足，以及施工安装结合缺陷所致，铝塑窗脱坠主要由于施工原因所致，由提供材料所示风力未超过设计标准。3.鑫通**司按合同和设计的要求更换外墙板、屋面板、窗（下层窗按设计尺寸）等材料所需工程造价费用合计394577.02元。因停工期间损失不属于其鉴定范围，上述司法鉴定所对此未予鉴定；原审法院在告知鑫通**司后，鑫通**司表示不再对此进行鉴定，在本案中不再请求停工期间的经济损失，但保留诉权。对于上述司法鉴定意见书，安*建筑公司认为其仅依据施工图纸，未依据相关施工基础材料，且所依据的气象资料不符合客观实际，并申请鉴定人员出庭。经鉴定人员到庭及书面解释可知，上述鉴定意见第1条，仅依据施工合同、图纸，因申请方未能提供其他变更材料故未予参照。关于鉴定意见第2条，涉案工程厂房损毁主要是选用的板型比标准板超宽而固定点不足，以及施工安装结合缺陷所致，铝塑窗脱坠主要由施工原因所致，即屋面板损毁的主要原因是设计原因和施工原因，其中施工原因具体指施工安装结合缺陷。设计原因主体表现在其设计说明表述的屋面板，与现行标准图中的表述不一致，且图纸中无对应的具体做法，综合设计意图表述不清晰不完整；现状屋面板的板宽不符合标准，即为设计缺陷，板宽增大使固定点相对减少，其明显影响固定效果，材料宽度损毁的原因相对较大。涉案工程设计承受的风荷载标准值为0.4KN／㎡，在风力为十级时即超过该风荷载值，对一般建筑物造成损毁，风力达到十一级时对一般建筑物构成严重损毁。上述司法鉴定意见书所依据的气象资料由申请方提供、日照市气象局出具，内容为“兹证明2012年8月3日凌晨3点4分我市产生八级大风”，而安*建筑公司提交的日照市气象局的气象资料证实，2012年8月3日凌晨，日照市岚山区出现大风天气，极大风力达到十级。经原审法院向气象部门核实，在2012年8月3日的大风天气中，岚山的风力级别大于日照市其他区域，极大风力达到十级，其中岚山区碑廓镇区域（涉案工程邻近区域）极大风力达成十一级。鉴定人员解释，因鑫通**司提供的气象资料所显示的风力级别，未超过涉案工程设计的风荷载值为0.4KN／㎡，故在鉴定意见中推定涉案毁损的原因主要是施工原因。3.鉴定造价中涉及更换的屋面板为整个工程的50%，墙板为⑥／A-C处（设置门窗与设计不符而更换），屋面板实际毁损为总面积的43.5%（3312㎡），墙板无损毁。4.在风力达到十级，极大风力达到十一级的情况下，对涉案工程造成损毁的各因素中，风力影响为主要因素，屋面板宽度及施工原因为次要因素。

对于涉案工程的验收，安**公司提交了相关施工基础材料，包括混凝土基础分部、主体钢结构、单位（子单位）工程、地基等在内的各子工程及整体验收记录，涉案工程的监理单位、设计单位、勘察单位均参与了验收。2010年12月26日，安**公司、鑫**公司及监理方对涉案工程进行了竣工验收，经验收，提出部分问题要求安**公司整改；其后，又进行了第二次验收，设计单位、监理单位、安**公司、鑫**公司均参与验收，涉案工程验收合格，设计单位、监理单位、安**公司的代表均在竣工验收报告上签字并加盖单位公章，张某某代表建设方签字，但未加盖鑫**公司公章，其在上述相关施工材料上签字多为2011年1月6日。关于竣工验收合格时间，上述竣工质量评定表、质量验收报告均在注明时间，安**公司陈述为便于鑫**公司办理厂房产权手续，按照施工惯例通常在鑫**公司办完相关手续后再在上述竣工材料上注明时间。证人张某某还陈述，因涉案工程未在建设管理部门报批，所以验收时未通知安检等管理部门；另外，因为施工方在两个工程验收后没有交付工程竣工资料，直至2011年1月6日才予以交付，张某某才在相关材料上予以签名。

庭审过程中，安*建筑公司为了证实鑫通**司的厂房损失属于不可抗力，提交了日照市岚山区安*卫街道民政办公室的证明、照片及视频材料，证实涉案厂房所在辖区内诸多企业在2012年8月3日凌晨的台风中严重受损。鑫通**司主张涉案工程存在严重质量问题，因而未予验收，并提供了2010年1月15日向安*建筑公司就质量问题发送过律师函，但未能提供送达到安*建筑公司的证据，安*建筑公司对此亦不予认可；鑫通**司还提供了2012年8月11日通过特快专递形式给安*建筑公司送达的律师函；另外，鑫通**司还提供了其职工白星、王**的证言，两位证人均陈述其两公司的厂房在2012年8月3日凌晨的台风中损毁严重，而邻近的厂房均无毁损。

再查明：关于涉案工程的使用时间，安**公司述称**公司于2009年12月底使用，张某某述称因为鑫通**司在2009年12月份开始安装起重设备，在冬季设备基础需完工一个月以上才能安装设备，严格讲，涉案工程的使用时间为11月份。

鑫**公司已向安*建筑公司支付工程款4008000元。2009年11月18日，因由单梁变双梁导致重新加固等增加造价339235.90元。2011年9月9日，安*建筑公司、鑫**公司一致认可因基础工程量减少致工程造价减少69000元。安*建筑公司述称，2010年1月23日，因对窗户变更导致塑钢窗面积减少，减少造价65018.80元、减少墙外板造价12687.50元、减少塑料水管造价1125元，合计减少造价78831.30元；另外，因增加铁雨水管、玻璃丝棉等增加造价34946.90元。因此，鑫**公司尚欠安*建筑公司工程欠款478351.50元，安*建筑公司在本案请求欠款数额为478350元。上述增加及减少的工程量经过监理方确认，鑫**公司方不予认可，认为设计变更主要是由于安*建筑公司提供的设计存在问题，鑫**公司不应承担相应的费用。另外，安*建筑公司支出鉴定人员出庭费750元。

在本案中，鑫**公司提出反诉请求，要求安**公司赔偿其更换外墙板、顶部面板、补加钢丝网等材料的工程造价费394577.02元，并支付延期完工一个月逾期违约金63900元。针对鑫**公司已对涉案工程的毁损进行了修复，原审法院向鑫**公司发出举证通知书，要求其提供修复及费用的相关证据资料，鑫**公司回复，为避免损失的扩大，鑫**公司仅进行了简易维修，尚未进行全面维修。另外，鑫**公司支出鉴定费10000元。

经安**公司申请，原审法院于2012年8月14日作出（2012）岚民一初字第1270-1号民事裁定书，裁定将鑫**公司在银行的存款478350元予以冻结六个月；经安**公司再次申请，原审法院于2013年1月31日作出（2012）岚民一初字第1270-3号、第1270-4号民事裁定书，裁定将鑫**公司在银行的存款478350元元继续冻结。经鑫**公司申请，原审法院于2013年1月21日作出（2012）岚民一初字第1270-2号民事裁定书，裁定将安**公司在银行的存款50万元予以冻结六个月。

原审认定上述事实的证据有建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、工程质量验收记录、工程竣工报验单、工程竣工报告、工程质量检查报告、竣工工程质量评定表、现场照片、证人证言、证明、气象资料证明、司法鉴定意见书等。

一审法院认为

原审法院认为：本案中双方争议的问题：一、涉案工程施工过程中的变更问题；二、涉案工程延期的原因；三、涉案工程是否验收；四、涉案工程损毁的原因。

关于涉案工程在施工过程中的变更，根据涉案工程监理方出具的证明、结合张某某的证言，足以证实涉案工程在施工过程中对屋面板、外墙板及部分材质的规格的变更均系鑫通**司单方提出，并非安**公司擅自变更。涉案工程的设计变更、及工程量的增减尽管未能由建设方确认，但经工程监理方确认，根据法律规定，监理对安**公司在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面对安**公司具有单位实施监督及管理权，因此，对安**公司关于工程量的增减及导致的工程造价增减主张，原审法院予以采纳；上述变更不属于设计漏项或材料价格变化，而属于设计变更，且变更系由鑫通**司提出，根据双方签订的建设工程施工合同，由此导致的费用应由鑫通**司承担。

对于涉案工程工期延长时间为一个月，双方均无异议，原审法院予以确认。关于工程延期的原因，根据安**公司提供的设计变更通知单、涉案工程监理方的证明、以及张某某的证言，足以证实安**公司延误工期的原因系鑫通**司在施工过程中提出变更，致安**公司增加了工作量，因此所致工程延期，根据双方合同中的约定及相关法律规定，安**公司不应承担违约责任，对鑫通**司关于工程延期违约金的反诉请求，原审法院不予支持。关于涉案工程是否验收问题，根据建设工程施工合同、服务协议、调查笔录，结合张某某的证言，足以证实张某某对涉案工程项目的管理权、决策权等权限，尽管建设工程施工合同签订时张某某尚未于鑫通**司处工作，但在工程建设过程中，张某某已正式于鑫通**司处工作，因此，对张某某在安**公司提供的工程质量验收记录、工程竣工报验单等施工基础材料上的签名，应视为鑫通**司的意思表示，对鑫通**司具有法律效力。安**公司提供的验收材料、鑫通**司提供的整改报告，结合涉案工程监理方出具的验收证明、证人张某某的证言，足以证实涉案工程于第一次验收时未能合格，经整改后进行第二次验收并验收合格，对鑫通**司关于涉案工程未进行验收的辩解，原审法院不予采信。对于验收的时间，安**公司未能提供证据证实涉案工程验收合格时间，根据第一次验收的整改报告，第一次验收是在2010年12月26日，故验收合格时间应在其后；张某某于2011年1月6日在上述验收材料上签名确认，但张某某解释因安**公司未能及时提交竣工材料，在涉案工程验收合格后未能及时签名，上述时间并非实际验收时间，而系实际接收竣工材料的时间，但由此可知，上述工程的验收合格时间应在2011年1月6日前。另外，鑫通**司辩称，因工程一直存在质量问题，故未进行验收，但根据其提供的证据，仅能证实在2012年8月3日“达维”台风后向安**公司提出质量问题，在工程竣工验收至上述日期前长达一年半时间内，鑫通**司并未曾向安**公司主张质量问题。关于鑫通**司使用涉案工程的时间，双方存在异议，安**公司仅提供了证人张某某的证言，不足以证实其主张的涉案工程具体使用时间，且安**公司亦未能提供证据证实具体工程验收合格时间，且鑫通**司在工程封顶前安装起重设备，是涉案工程建设的一部分，并非对工程的使用，因此，对安**公司关于鑫通**司系在未验收合格的情况下擅自使用涉案工程，无权主张主体结构及地基基础以外的质量问题的诉讼主张，原审法院不予采信。

对于涉案工程损毁的原因，因鉴定意见书所参照的气象资料未能客观反映涉案工程所在地在2012年8月3日凌晨的风力级别，其关于涉案工程损毁的原因不应予以采纳。根据安**公司提供及原审法院调取的气象资料，涉案工程所在地的风力级别，对涉案工程构成极大破坏力；结合民政部门出具的涉案工程邻近的其他厂房的损毁证明，以及涉案工程的鉴定机构的补充解释及庭审时的说明，大风天气作为不可抗力，应视为涉案工程损毁的主要原因。对于鉴定意见书认定的实际施工中不符合设计图纸之处，因在鉴定依据方面未能参照施工中的变更等基础材料，上述变更系鑫通**司要求，且鑫通**司及监理方在现场检查、工程分项及整体验收时均未提出异议，因此，安**公司不应对鉴定意见第1条中不一致之处承担违约责任。对于屋面板的宽度，根据鉴定人出庭及书面的解释，涉案工程在材料宽度上存在设计缺陷，而材料宽度原因影响亦较大；根据建设工程施工合同，安**公司承包的范围包括钢结构厂房的设计，尽管涉案工程实际由其他设计单位负责，但安**公司仍应对该设计缺陷与设计单位承担连带责任，因本案鑫通**司未向设计单位主张权利，在本案中不再处理设计单位应承担的设计责任，但是根据双方合同中约定，上述设计图纸在施工前均经鑫通**司确认，亦适当减轻安**公司应承担的设计缺陷责任。根据鉴定意见书，安**公司在施工安装质量方面存在咬边连接不吻合、结合不可靠等施工安装结合缺陷，使涉案工程在大风天气情形下易造成损毁，构成违约，安**公司对此应承担相应的赔偿责任。

对鑫**公司因更换窗户导致的损失确认如下：1.直接费用为110592.73元，其中，（1）窗户拆除及更换费用108463.90元，（2）措施费用2128.77元；2.企业管理费为4496.56元；3.利润为2790.97元；4.材料价差为-13288.51元；5.规费为7626.62元，其中，（1）社会保障费为2719.39元（110592.73元＋4496.56元＋2790.97元-13288.51元）×2.6%，（2）危险作业意外伤害险费为188.27元（110592.73元＋4496.56元＋2790.97元-13288.51元）×0.18%，（3）住房公积金为326.11元（15097.75元×2.16%），（4）安全施工费4392.85元（110592.73元＋4496.56元＋2790.97元-13288.51元）×（2%＋0.26%

＋0.54%＋1.4%），6.税金为3905.20元（110592.73元＋4496.56元＋2790.97元-13288.51元＋7626.62元）×3.48%。上述因窗户更换导致的费用u003d直接费＋企业管理费＋利润＋材料差价＋其他费用＋规费＋税金-社会保障费，即110592.73元＋4496.56元＋2790.97元-13288.51元＋7626.62元-2719.39元＋3905.20元u003d113404.18元。

涉案工程的屋面板毁损43.5%（3312㎡），墙板无损毁。根据鉴定意见书的定损标准，对安东建筑公司的损失确认如下：1.其他费用为221904元：其中，（1）屋面板的拆除费用为33120元（3312㎡×10元∕㎡），（2）更换屋面板材料费用为182160元（3312㎡×55元∕㎡），（3）加固费用为6624元（3312㎡×2元∕㎡）；2.规费为15488.90元，其中，（1）社会保障费为5769.50元（221904元×2.6%），（2）危险作业意外伤害险费为399.43元（221904元×0.18%），（3）安全施工费9319.97元（221904元×（2%＋0.26%＋0.54%＋1.4%）］；3.税金为8261.27元（221904元＋15488.90元）×3.48%，总损失为：其他费用＋规费-社会保障费＋税金，即221904元＋15488.90元-5769.50元＋8261.27元u003d239884.67元。

综上所述，安**公司、鑫**公司之间成立建设工程施工合同关系，双方均应按约定履行各自的义务。安**公司已按合同及相关规定履行施工义务，涉案工程已验收合格，且工程保修期满，鑫**公司应按合同约定履行付款义务，对安**公司关于支付工程剩余欠款的诉讼请求，原审法院予以支持；鑫**公司未按合同约定支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任，因双方对违约赔偿的标准及计算方式未予约定，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，鑫**公司依法应参照银行同期同类贷款的利率向安**公司支付逾期利息。涉案工程窗户损毁原因有不可抗力、施工质量问题原因造成；另外，窗户的变更由鑫**公司方提出，根据各种原因对损毁结果的原因力大小，安**公司应对鑫**公司的窗户损失承担20%的民事赔偿责任，即22680.84元（113404.18元×20%）。涉案工程的屋面板毁损原因有不可抗力、设计缺陷及施工原因，设计缺陷、施工原因均属安**公司的责任范围，根据各种原因对损毁结果的原因力大小，安**公司应对鑫**公司的窗户损失承担30%的民事赔偿责任，即71965.40元（239884.67元×30%），即安**公司赔偿鑫**公司各项损失合计94646.24元（22680.84元＋71965.40元）。在本案中，因鑫**公司不再请求停工期间的经济损失，该诉讼行为系鑫**公司对自身权利地处分，且不违反法律规定，故原审法院在本案中对该项损失不作处理。依据《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条第二款、第三十二条、第五十六条、第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十六条、第三十七条之规定，原审判决：一、鑫**公司于判决生效之日起十日内向安**公司支付工程款478350元及相应利息（利息参照中**银行发布的同期同类贷款的利率自合同履行期届满之次日至实际付款日）；二、安**公司赔偿鑫**公司损失94646.24元；三、驳回鑫**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8480元，诉讼保全费2912元，邮寄费50元，合计11442元，由鑫**公司负担；反诉案件受件受理费11800元，诉讼保全费3020元，鉴定费10000元，鉴定人员出庭费750元，合计25570元，由鑫**公司负担18570元，安**公司负担7000元。

上诉人诉称

上诉人安*建筑公司不服原审判决上诉称：一、原审依据的鉴定意见书是在违背法律明确规定的前提下做出的，具有明确的违法性，鉴定意见书使用的基础鉴定资料是虚假的、伪造的，鉴定意见书不科学、不真实、不合法。1、原审过程中，鑫**公司一直谎称对涉案工程从未经过验收，但早在2009年11月，对方就已接收并使用。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定精神，因对方对涉案工程已使用近三年，对其申请鉴定事项不应准许，该鉴定在程序上和实体上均不符合法律规定，不应作为证据采信。2、鉴定意见书依据的气象资料是虚假的，对方提供给鉴定机构的日照市气象局气象证明记载2012年8月3日凌晨日照市岚山区所遭遇的台风仅为八级，但事实上2012年8月3日凌晨在日照市岚山区登陆的为强台风，依照中国气象局规定，风力达到十二级以上才称为台风，所以鑫**公司提供的资料与事实不符。3、原审时安*建筑公司已将施工的基础资料、工程变更资料、验收资料提供给原审法院，鉴定人在接受质询时，明确承认其在鉴定过程中未使用、参照上述资料，只是依照图纸与车间实物相对照进行鉴定，对图纸已注明进行变更设计的部分鉴定未考虑。因此，鉴定意见书违背了鉴定科学公正、客观真实的基本原则。二、原审判决抛开鑫**公司的反诉请求和理由，另行判决安*建筑公司因设计图纸有缺陷及施工安装质量方面存在缺陷承担赔偿责任，没有依据。1、鑫**公司反诉中未提及因设计图纸有缺陷要求安*建筑公司承担赔偿责任，诉讼过程中亦未追加此请求，原审判决超出了鑫**公司的反诉请求。2、原审过程中，鑫**公司并未提出安*建筑公司存在施工安装质量方面存在咬边连接不吻合、结合不可靠等缺陷，鑫**公司仅指责安*建筑公司没有按设计图纸施工，要求再依设计图纸修复。3、即使安*建筑公司存在设计图纸的缺陷、施工安装质量方面有缺陷，因鑫**公司已使用工程近三年方提出异议，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定精神及《民法通则》第一百三十五条之诉讼时效规定，鑫**公司已丧失主张赔偿的权利。三、2012年8月3日凌晨日照市岚山区遭遇台风为不可抗力，涉案工程在台风中毁损，因工程已交付使用，风险责任应由鑫**公司承担。原审在认定台风为不可抗力的情况又判决安*建筑公司承担一定的赔偿责任不符合法律规定。四、车间设计图纸在施工前是经鑫**公司认可的。施工过程中，除鑫**公司要求变更的部分外，其工地代表及委托的监理单位均要求必须按照图纸施工，验收也是按图纸进行的。原审抛开双方主张审理设计图纸的缺陷显属不当。如果设计图纸有缺陷，鑫**公司只能向设计单位主张权利。五、涉案工程施工过程中多次进行分项验收，验收的主要内容之一就是查看安装质量问题，在车间整体安装完成后，双方又对车间整体进行了验收，双方对整体验收中的四项问题进行了记录并整改。鑫**公司将整改报告提交法庭，该整改报告中既没有安装质量方面存在咬边连接不吻合、结合不可靠的问题，也不存在设计图纸有缺陷的问题。六、原审对反诉费用的分担数额不公正，致使安*建筑公司负担的数额超过30%。综上，原审第二项判决错误，请求撤销该项判决，驳回鑫**公司对安*建筑公司的反诉请求。

被上诉人辩称

上诉**公司针对安**公司的上诉答辩称：安**公司主张其不应承担厂房毁损责任，不符合客观实际和法律规定，请求驳回安**公司的上诉。

上诉人鑫通**司不服原审判决上诉称：一、原审认定施工变更是由鑫通**司提出并判决鑫通**司支付安**公司变更后尚欠工程款478350元及利息，无事实、合同及法律依据。1、工程是安**公司实行大包价格，合同价格为426万元，且包含设计费。因此，安**公司应当对设计错误或缺陷产生的一切后果承担法律责任。在施工过程中确实进行了单梁变双梁，但变更的原因是安**公司在设计时未认真、充分考虑鑫通**司行车的大小和安全程度而提供了存在安全隐患的设计并施工，鑫通**司发现设计及施工存在安全隐患时，安**公司不得已进行单梁变双梁的施工，由此增加的工程费用应由安**公司承担。其他变更除地面工程量双方同意变更并达成补充协议外，均是安**公司单方变更的，增加的费用应由安**公司承担。2、原审采信张某某的证言及监理公司的材料完全错误。张某某是鑫通**司开除的人员，对鑫通**司怀恨在心，其被开除后曾多次到税务部门举报鑫通**司所谓的多种问题。原审时张某某未出庭作证，证据的真实性无法核实，安**公司提供的证据中存在张某某的签名是在其尚未到日照岚山之前，且张某某的陈述前后有矛盾之处。事实上，该工程为一期工程，负责人为刘**，从2011年9月9日双方签订的补充协议中（地面减少工程量6.9万元）甲方代表为刘**，也可以看出张某某并未负责该工程。安**公司所谓有张某某签名的表格或其签字是伪造的或者是原审诉讼前或诉讼中补签的。监理公司出具的一些证据和张某某的证言完全一致，违背客观事实。显然，安**公司和监理公司、张某某互相串通。3、合同大包价格为426万元，2011年9月9日签订的补充协议，双方一致同意地面等减少工程量价款6.9万元，双方确认鑫通**司已付工程款400.8万元，如果不存在质量问题，鑫通**司欠安**公司工程款为18.3万元。安**公司主张尚欠工程款47.835万元，但仅提供了一份清单，没有工程变更及鑫通**司认可的证据，也没有经过评估，原审不应支持。4、原审认定鑫通**司在厂房损毁前没有向安**公司主张过质量问题与事实不符。鑫通**司已举证证明期间曾向对方发过律师函，且台风过后对方起诉前鑫通**司再次发出律师函提出质量问题。5、原审支持安**公司的诉讼数额没有法律论据。原审已认定工程存在设计缺陷、施工质量问题等情况，安**公司提供的很多施工过程中的材料没有鑫通**司的盖章或工作人员的签名，也没有具体时间，至于张某某的部分签名，是张某某为了报复鑫通**司后来补造的，不能采信。工程最终验收是由国家有关质量监督部门进行，由于安**公司未履行有关承建手续，涉案工程并未最终验收。安**公司无证据证明对最后发现的问题进行了整改，这些存在但未整改的问题等，导致厂房在遭受台风时毁损。在问题未整改前，鑫通**司有权拒绝支付剩余工程款。6、原审支持安**公司利息错误。由于安**公司的原因导致工程延误，而且工程又存在质量问题，鑫通**司有权拒绝支付剩余工程款。二、原审未全部支持鑫通**司的反诉请求错误。1、原审认定双方均认可工期延长时间为一个月与事实不符。鑫通**司从未确认工程延长时间仅为一个月，只不过要求违约金暂按一个月计算。根据合同约定工程应在2009年11月30日前完工，而实际上2010年3月才完工，且延期是安**公司的原因造成的，鑫通**司要求支付一个月的违约金符合合同约定及法律规定，应当支持。2、原审没有根据客观实际情况认定厂房毁损的原因。原鉴定意见书是正确的，后来的补充意见不符合客观实际情况。气象部门出具的第一份证明证实台风到达岚山的风力八级是可信的，根据设计图纸，厂房风载标准值为0.4kN／㎡，大于八级风力。气象局不知何种原因又出具了风力是十级的第二份证明，甚至经原审法院核实岚山的极大风力达到十级，其中岚山区碑廓镇极大风力达到十一级。首先，第一份证明在前，应首先作为定案依据。其次，第二份证明及原审法院核实的情况并不能证明涉案厂房所在区域风力达到十级。即使按照十级风力标准计算，经咨询，风力十级对应风速为24.5米／秒，对应风荷载值为0.375kN／㎡，仍小于设计值。如果厂房按照设计标准及施工标准施工，即使十级大风，厂房也不至于毁损。因此，厂房毁损完全是设计缺陷和施工材料、工序、质量等原因造成的，补充鉴定意见及鉴定人员的当庭陈述不应作为定案依据。3、原审抛开鉴定数额仅依据涉案屋面毁损面积43.5%计算没有依据。综上，请求撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回安**公司的诉讼请求，变更原审判决第二项为安**公司赔偿鑫通**司损失394577.02元，支付违约金63900元，一、二审诉讼费和评估费均由安**公司负担。

上诉人安*建筑公司针对鑫**公司的上诉答辩称：1、因鑫**公司变更了原本要使用的行车，为适用新的行车，必须将单梁变更为双梁，因此增加的费用应由鑫**公司承担，该事实有张某某证言及监理公司的证明可以证实。2、张某某是鑫**公司的负责人，张某某的证言与监理公司的证明内容一致，相互印证，可以证实客观事实，原审采信正确。3、双方签订的建设工程施工合同第六条关于工程验收约定，最终验收为钢结构部分单项工程完工后，按国家规定向发包方提供完整的竣工资料两套，发包人收到承包人竣工验收报告后，5天内组织验收，验收合格，由双方签字确认。原审时鑫**公司提供了整改报告，能够说明双方当事人及监理公司对工程进行了竣工验收。4、鉴定意见书第四页、第五页中明确说明，涉案工程设计的风荷载值0.4kN／㎡对应的是风力八级。请求驳回鑫**公司的上诉。

本院查明

本院经审理查明：

二审过程中，经安**公司申请，受本院委托，日照大洋工程造价**公司对鑫通源钢结构车间变更工程造价（主要包括车间加固的钢柱、钢梁等变更工程内容）进行了鉴定，并于2014年4月3日作出日大洋工程咨鉴字2014第3号鉴定报告，认定鑫通源钢结构车间变更工程的结算价为391150.20元。安**公司对鉴定意见没有异议。鑫通**司对鉴定意见提出异议，认为：1、鉴定意见仅对单梁变更双梁的工程进行了鉴定，对于墙面采光带由两条变更为一条等工程费的减少没有作出认定；2、鉴定意见没有根据客观实际作出，原来的单梁并没有安装，原立柱没有拆除，不存在拆除费用；双梁的安装费应当减去单梁的安装费，鉴定意见中没有减去；单梁的价值额没有从工程量中减去。3、市场价差没有调减；4、鉴定意见仅注明套用《山东省建筑工程消耗量定额》，未体现各种取费依据、工程量大小如何确认、市场价如何确定等，要求鉴定人员对鉴定报告作出纠正和合理解释。

本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。

本院认为

本院认为：安*建筑公司与鑫**公司签订了建设工程施工合同书，由安*建筑公司施工鑫**公司的一期螺旋钢管厂房工程，合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。

安*建筑公司在施工过程中，因单梁行车变为双梁行车进行了相应工程变更，对墙外板、屋面板的规格进行了变更，且对使用的部分材质的规格也进行了变更。安*建筑公司主张以上变更是在鑫**公司的要求下进行的，鑫**公司时任项目负责人张某某的证言及监理**恒公司的证明能够证实安*建筑公司的主张。鑫**公司抗辩张某某的证言及监理方的证明与事实不符，不应采信，但其未能提供足以反驳的相反证据，对其抗辩原审未予采信并无不当。安*建筑公司应鑫**公司的要求进行工程变更增加的工程量以及由此增加的费用，鑫**公司应当承担。二审过程中，经安*建筑公司申请，受本院委托，日照大洋工程造价**公司对鑫通源钢结构车间加固的钢柱、钢梁等工程变更内容进行了鉴定，认定：鑫通源钢结构车间变更工程造价为391150.20元。鑫**公司对鉴定意见提出异议，但未能提供证据证实该鉴定意见存在符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应重新鉴定的情形，亦未能提供证据推翻该鉴定意见，对该鉴定意见，本院予以采信。原审时安*建筑公司主张因单梁行车变双梁行车导致重新加固等增加工程造价339235.90元，低于鉴定意见确定的391150.20元，原审依据安*建筑公司主张的数额确定鑫**公司拖欠的工程价款并无不当。

对于工程延期问题，鑫**公司要求安**公司支付延期交工违约金，安**公司确认工期延期1个月，但延期不是安**公司的问题造成的，根据安**公司的设计变更通知单、监理方的证明以及张某某的证言，可以认定延误工期的原因系鑫**公司在施工过程中提出变更，致使工程量增加等非可归责于安**公司的原因，鑫**公司要求安**公司承担工程延期的违约责任没有事实和法律依据，原审未予支持正确。

关于涉案工程在台风中毁损的原因，鉴定机构最初鉴定参照的气象资料系鑫通**司提供的，该资料未能客观反映2012年8月3日凌晨涉案工程所在地的风力级别，针对原审法院向气象部门调取的气象资料，鉴定机构认为风力影响是造成涉案工程毁损的主要因素，原审结合民政部门出具的涉案工程邻近的其他厂房的毁损证明，以及鉴定机构的补充解释和庭审说明，认定涉案工程毁损的主要原因是风力因素并无不当。根据鉴定意见，安**公司在施工安装质量方面存在咬边连接不吻合、结合不可靠的情况，安**公司违反了合同约定和工程质量要求，该问题也是导致涉案工程在台风影响下毁损的因素之一，原审根据各种原因对厂房毁损结果的原因力大小，综合本案实际，认定安**公司对鑫通**司的损失承担20%的赔偿责任并无不当。安**公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。鑫通**司关于安**公司施工中的问题是厂房毁损的全部原因的上诉理由亦不成立，本院不予支持。

关于工程是否经过验收的问题。安**公司提供的工程质量验收记录、工程竣工报验单等材料上均有鑫通**司的工程负责人张某某的签名，结合涉案工程监理方出具的验收证明、张某某的证言，可以认定涉案工程已经过验收。鑫通**司主张，最终验收是由国家有关质量监督部门进行，由于安**公司作为承包方未履行有关的承建手续，无法进行最终验收。但是，双方签订的合同对如何验收未作约定，鑫通**司亦未提供证据证明安**公司未履行相关的承建手续，故鑫通**司关于工程未经过验收的主张不能成立，原审未予支持并无不当。鑫通**司主张其在2012年8月之前向安**公司提出过工程质量问题，并提供了落款日期为2010年1月15日的公函，安**公司对该公函不予认可，鑫通**司未提供证据证明该公函已送达安**公司，故其关于在2012年8月前向安**公司提出质量问题的主张不能成立，原审未予支持并无不当。该工程已经过验收，且工程保修期已经届满，鑫通**司应当按照合同约定支付工程款，安**公司要求鑫通**司支付工程款的诉讼请求成立，原审予以支持正确。鑫通**司未按约履行支付工程款的义务，构成违约，原审参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决鑫通**司向安**公司支付迟延付款期间的利息亦无不当。鑫通**司关于其不应支付剩余工程款及逾期利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15334元，由上诉人日**有限公司负担2166元，由上诉人山**限责任公司负担13168元。鉴定费10000元，由上诉人山**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三日