威**博新世纪置业有限公司与中建七**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威**博新世纪置业有限公司、中建七**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告于2008年7月30日签订建设工程施工合同一份，约定原告作为发包人将“万博新世纪花园”项目发包给被告，承包范围为：建筑、安装施工图纸的工作内容【不包含消防工程、电梯工程、配电工程、智能化（一卡通、对讲门铃、监控、报警）工程、铝合金窗安装工程、室外硬化绿化光亮工程、室内墙腻子工程、外墙涂料工程、楼梯扶手及栏杆安装工程、地暖工程、防水等】。合同中有关于工期的约定如下：开工日期：预计2008年8月20日（该日期与开工令约定时间相冲突的，以开工令所要求的开工日期为准），竣工日期：预计2009年8月20日（该日期按实际开工日期加合同工期天数最终确定），合同工期：日历天数365天。上述约定的开工日期为预计的开工日期，实际开工日期以开工令确定的开工日期为准，但发包人应早于实际开工日期7日签发开工令，以便承包人作好相应准备工作。同时，承包人对延期开工损失不负责（专用条款中第47条第6项载*）。

作为上述合同的组成部分，合同通用条款中第11条开工及延期开工载明，承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期；第12条暂停施工（经专用条款补充条款变更）约定，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以加盖发包方公章的书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成施工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。第13条工期延误（经专用条款补充条款变更）约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

合同专用条款中第8条发包人工作载明，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工现场具备施工条件的要求及完成的时间：在开工前五日内完成，开工前承包人不提出异议的，视为符合约定条件；（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：在开工前五日内，将水、电接至离建筑物中心50米半径内，且水压、电压达到供应部门供应标准；（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：在开工前五日内完成，开工前承包人不提出异议，视为符合约定条件；（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：在开工前五日内提供准确资料，开工前承包人不提出异议的，视为符合约定条件；（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：在开工前五日内提供开工所需的全部资料，开工前承包人不提出异议，视为符合约定条件；（6）水准点与坐标控制点交验要求：开工前五日内在施工现场以书面形式提供标准水准点、现场建筑物坐标控制点及红线图，开工前承包人不提出异议，视为符合约定条件；（7）图纸会审和设计交底时间：交付图纸后十日内，图纸会审和设计交底未能完成的，承包人不得开工，开工日期相应顺延，并不得向发包人主张违约、赔偿等；…（9）双方约定发包人应做的其他工作：负责协调承包人与发包人分包工程方的关系。第13条工期延误载明：双方预定工期顺延的其他情况：执行通用条款。（1）开工日期以监理方工程师签发的开工令所要求的开工日期为准，如比合同的开工日期拖延的，工期相应顺延；（2）承包人因发包人未按时支付工程进度款和设计变更导致增加了工程量及施工难度时，工期相应顺延；（3）因发包人分包工程影响工程进度的经发包人签证后，工期相应顺延；（4）因威海市政府规定统一限电、停电的，经发包人签证后，工期方可顺延（机械停滞费、闲置费、人员窝工施工费不予考虑）。

合同中关于价款结算及支付的约定如下：合同价款约4300万元，最终以审查定案值为准。合同专用条款中第23条合同价款及调整载明，合同价款采用可调价格方式确定；合同价款调整方法：工程决算按照《山东省建筑工程综合定额》（1996）执行，按丙级企业资质进行取费；人工费（土建、装饰和安装）均按28元／日进行取费；甲方供应材料的采保费按照文件和规定计取。第24条工程预付款载明，合同签订后发包人预付50万元，预付款平均分五次等额在工程进度款中扣除。第26条工程款（进度款）支付载明，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日承包人完成的进度工程，经发包人、监理人确认后，承包人方可申请本月工程的进度款；承包人根据确认已完工的形象进度说明编制进度结算（附预算书，未满整层工程不作预算）。由发包人根据承包人申请，经确认本月工程的形象进度说明、预算及签证，7日内审核完本期进度款并于发包人审核完后3日内向承包人支付当期工程进度款（遇节假日、双休日时间顺延）；计算公式为：（本月已完工程造价一造价中所含发包人供材．发包人垫付水电费）×60％。竣工结算审定后14日内付至结算工程总造价的97％，留审定工程总造价的3％作质量保证金。第27条材料设备供应载明，发包人供应材料设备：钢材、木材、水泥、商砼、各种管材、墙地面瓷砖、外墙和室内装饰用石材、电线电缆、开关插座、灯具、各种表箱等；对于承包人超领5％以上部分的发包人供材，加收15％的管理费（木材除外），木材按定额外负担含量供应，超定额供应的木材视同拨付工程款；发包人所供应的材料需经发包人与承包人分别确定的代表现场共同签字确认，同时发包人供材，承包人需提前20日向发包人提报材料供应计划。

合同中关于被告对分包工程的协助配合方面约定如下，配合费用：承包人应做好配合工作，分包施工用水、用电及机械费用由承包人向分包单位单独收取。安全、技术资料配合费等发包人包干一次性支付给承包人40000元；配合内容：1、协调日常工作，按阶段提前提供对各分包工程的进度要求；2、与分包方核对明确各分包工程图纸与总包图纸间相关联的尺寸、标高等数据是否统一；3、及时提供分包人员、材料、设备进场、吊装、堆放、保管条件；4、有偿提供工地现有的垂直运输、脚手架供分包工程使用，如需拆除应报发包人批准；5、提供分包人材料设备放置场地；6、在分包工程施工前，完成有关土建项目施工，提供具备各分包工程施工的条件；7、承包人承担修补分包工程施工损坏内外墙瓷片（分包人承担费用）工作，完成的所有分包工程安装后的修补及塞填缝、挂钢丝网工程，由发包人签发签证给予确认；8、负责在交叉施工过程中，采取措施保护分包工程成品，分包工程的成品遭到破坏，全部责任由分包人承担50％，承包人承担50％；特别是铝合金门窗、阳台栏杆等，凡土建施工需要跨、踩的部位，承包人均应采取特殊保护措施，并在施工组织设计中明确；9、分包工程竣工验收后，由分包人和承包人办理移交手续，即日起承包人负责该分包工程的成品保护工程，由于保护不周造成损坏的概由承包人负责。

合同中关于逾期竣工的违约责任约定如下：承包人每迟延一日，承担工程总价款万分之四的违约金，同时工期不予顺延。因承包人违约行为所增加的工程量，费用由承包人自行承担。

另查，涉案工程项目于2010年8月7日竣工，于2010年9月27日由原告组织勘察单位、设计单位、被告及监理单位出具了工程竣工质量验收报告，该报告中载明开工日期为2008年l0月，验收时间为2010年8月。对于涉案工程的开工时间，原、被告存在分歧，原告主张开工时间为2008年9月1日，对此提供证据一、开工令一份（由监理工程师签字确认，签发日期为2008年9月l8日），载明工程名称为万博新世纪l-4#住宅及地下车库，主要内容为“致：中建七**分公司内容：现经建设单位、施工单位协商一致，将本工程实际开工日期确定为2008年9月1日，合同工期计算将以此为计算依据”；证据二、开工报告一份，该报告系由被告于2008年8月25日向监理单位即原告出具，证实涉案工程准备工作已就绪，被告定于2008年9月1日正式开工，要求原告及监理单位予以审核，监理单位于2008年9月1日审核，同意开工；证据三、监理单位2008年9月及10月份的监理月报两份，证实被告于2008年9月1日后已开始施工；证据四、被告整理的施工日志一宗，证实被告于2008年9月已进场施工。被告对此质证认为，对于证据一开工令被告从未收到，且签发时间为2008年9月18日，内容不符常理，不能作为确定开工时间的证明，与监理单位、勘察单位及被告等共同盖章确认的竣工验收报告中载明的开工日期相矛盾；对于证据二真实性没有异议，但开工报告不能证明工程的实际开工时间，其内容仅表明被告做好了施工准备；对于证据三系由原告委托的监理单位单方制作，不具有证明效力；对于证据四真实性不予确认，即便被告在开工令签发前有施工行为亦属于被告提前施工，不应当计算到工期范围内。被告主张实际开工时间为2008年10月份即工程竣工验收报告中所载明开工日期，而涉案工程在2008年9月11日前并不具备开工条件，对此提供原告派驻的工程师王**于2008年9月11日签字确认的工作联系单一份，载明“工程暂因施工手续尚未办理完全，无法进行规划定位放线。2008年9月9日由我公司联系规划局下属测绘公司，对本工程定位坐标点进行确定并移交给贵公司技术人员。本工程的施工定位放线工作应以此次提供控制点为依据，若因此次提供的定位控制点偏差而引起的相应责任由本公司承担”。原告对上述证据真实性有异议，对王**签字的真实性有异议，另因按照合同中约定原告工程师签字须是两人以上签字方为有效，该份联系单缺少原告另外派驻的工程师刘**的签字，且根据原告所提供开工报告及监理报告可以证实被告于2008年8月27日即已进场施工，该联系单不能证实系因原告原因导致开工日期变化。

又查，在涉案工程施工过程中除合同中载*由原告另行分包他人施工的工程项目外，2009年7月3日，被告向原告出具申书一份，载*为保证万博新世纪花园项目工程进度及质量，被告申请将原合同约定的由其负责的外墙保温、入户防盗门、网点商务门三项工程变为由原告负责。次日，原告向被告出具回执一份，同意被告前述申请。2009年9月26日，被告再次向原告出具申请书一份，载*为保证威**博新世纪花园工程的顺利进行，申请在原施工合同及相关协议文件的基础上增加原告分包的工程即屋面工程。原告于2009年10月7日向被告复函，同意被告前述申请。2010年6月l8日，被告再次向原告出具申请书一份，载*根据万博施工进度实际情况，为确保工程的竣工期限，被告申请在原有施工合同及相关协议文件的基础上增加原告分包的工程：2010年2#、4#楼4月份进度结算后剩余的部分工程量包括，l、电气工程中4#楼剩余的电表箱、入户主线路、户内开关箱、照明线路、插座线路、开关插座、灯头灯泡等的安装调试工作；2、采暖工程中2#、4#楼剩余的暖气管道、管件、阀门、计量表、保温等安装调试工作；3、给水工程中2#、4#楼剩余的给水管道、管件、阀门等的安装调试工作。原告于2010年6月20日向被告书面复函，同意被告前述申请。

涉案工程施工过程中，由原告组织进行了工程分部的验收，其中地下车库地基与基础（包括无支护土方、混凝土基础、地基与基础处理）于2008年10月5日验收合格；l号楼地基与基础（包括无支护土方、混凝土基础、地基与基础处理）于2008年11月25日验收合格；2号楼地基与基础（包括无支护土方、混凝土基础、地基与基础处理）于2009年3月10日验收合格；3号楼地基与基础（包括无支护土方、混凝土基础、地基与基础处理）于2008年10月9日验收合格；4号楼地基与基础（包括无支护土方、混凝土基础、地基与基础处理）于2008年10月l9日验收合格；地下车库主体（包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体工程）于2009年8月27日验收合格；1、2号楼主体（包括模板分项工程、钢筋工程分项工程、混凝土分项工程、现浇结构分项工程、砌体分项工程）于2009年8月28日验收合格；3号楼主体（包括模板分项工程、钢筋工程分项工程、混凝土分项工程、现浇结构分项工程、砌体分项工程）于2009年7月21日验收合格；4号楼主体（包括模板分项工程、钢筋工程分项工程、混凝土分项工程、现浇结构分项工程、砌体分项工程）于2009年9月23日验收合格；l号楼建筑给、排水及采暖（包括室内给水管道及配件安装、室内排水管道及配件安装、雨水管道及配件安装、卫生器具排水管道安装、室内采暖管道及配件安装、辅助设备及散热器安装、低温热水板辐射采暖系统安装、系统水压试验及调试、防腐、绝热、建筑中水系统及辅助设备安装）与2号楼建筑给、排水及采暖（包括室内给水管道及配件安装、雨水管道及配件安装）于2010年6月29日验收合格；3号楼建筑给、排水及采暖（包括室内给水管道及配件安装、室内排水管道及配件安装、雨水管道及配件安装、卫生器具排水管道安装、室内采暖管道及配件安装、辅助设备及散热器安装、低温热水板辐射采暖系统安装、系统水压试验及调试、防腐、绝热、建筑中水系统及辅助设备安装）于2010年7月1日验收合格；4号楼建筑给、排水及采暖（包括室内给水管道及配件安装、室内排水管道及配件安装、雨水管道及配件安装、卫生器具排水管道安装、室内采暖管道及配件安装、辅助设备及散热器安装、低温热水板辐射采暖系统安装、系统水压试验及调试、防腐、绝热、建筑中水系统及辅助设备安装）于2010年8月12日验收合格；1号楼建筑电气（包括电线导管、电缆导管安装、电线、电缆穿管安装、电缆头制作、接线和线路绝缘测试、普通灯具安装、开关插座安装、照明配电箱安装、接地装置安装、建筑物照明通电试运行、建筑物等电位联结、避雷引下线、接闪器安装）于2010年6月29日验收合格；2号楼电气工程（包括电气动力、电气照明安装、防雷及接地安装）于2010年5月29日验收合格；3号楼建筑电气（包括电线导管、电缆导管安装、电线、电缆穿管安装、电缆头制作、接线和线路绝缘测试、普通灯具安装、开关插座安装、照明配电箱安装、接地装置安装、建筑物照明通电试运行、建筑物等电位联结、避雷引下线、接闪器安装）于2010年7月11日验收合格；4号楼建筑电气（包括电线导管、电缆导管安装、电线、电缆穿管安装、电缆头制作、接线和线路绝缘测试、普通灯具安装、开关插座安装、照明配电箱安装、接地装置安装、建筑物照明通电试运行、建筑物等电位联结、避雷引下线、接闪器安装）于2010年8月l2日验收合格；l、2、3号楼装饰装修（包括砖面层检验批、大理石和花岗岩面层检验批、一般抹灰检验批、木门窗制作工程检验批、木门窗安装检验批、门窗玻璃安装检验批）及屋面工程（包括屋面保温层检验批、屋面找平检验批、卷材防水层检验批、细石砼防水层检验批、平瓦屋面检验批、细部构造检验批）于2010年5月25日验收合格；4号楼装饰装修（包括砖面层检验批、大理石和花岗岩面层检验批、一般抹灰检验批、木门窗制作工程检验批、木门窗安装检验批、门窗玻璃安装检验批）及屋面工程（包括屋面保温层检验批、屋面找平检验批、卷材防水层检验批、细石砼防水层检验批、平瓦屋面检验批、细部构造检验批）于2010年5月27日验收合格。

涉案工程竣工后，双方委托威海求**有限公司对工程价款结算进行审计，经审计涉案工程审定价值为3l087l31.7l元（含采保费、分包配合费等），扣除建设单位供应材料等相关费用l7759093.83元，经审定工程总造价为13328037.88元，代扣施工单位审计费l48799.6元。

施工过程中原告具体付款时间及金额为：2008年8月5日，原告向被告支付预付的工程款50万元；2008年l0月l4日，原告代为垫付定额测定费抵顶工程款45600元；2008年11月11日，原告向被告支付2008年lO月份工程进度款358604元；2008年l2月2日，原告向被告支付工程进度款280000元；2008年l2月22日，原告向被告支付2008年l1月份工程进度款共计306138．58元；2009年1月13日，原告向被告支付2008年l2月份工程进度款50000元；2009年1月14日，原告向被告支付2008年l2月份工程进度款372289.7元；2009年1月20日，原告向被告支付2009年1月份工程进度款50000元及工程进度款789523.36元；2009年4月3日，原告向被告支付2009年3月份工程进度款100000元；2009年4月14日，原告向被告支付工程进度款l9727.83元；2009年5月8日，原告向被告支付2009年4月份工程进度款50000元；2009年5月11日，原告向被告支付2009年4月份工程进度款167490元；2009年6月2日，原告向被告支付因胀模耗商砼2009年4月份工程进度款l7l50.6元；2009年6月2日，原告向被告支付2009年1月份《工程支付申请》（编号200905-1、200905-2、200905-3）工程进度款147525元，22l272.8元（木材3月、4月、5月），以上合计368797.8元；2009年6月6日，原告向被告支付工程进度款84861元；2009年6月10日，原告向被告支付2009年5月份工程进度款97900元；2009年8月10日，原告向被告支付2009年6月份工程进度款共计359500元；2009年8月21日，原告向被告支付2009年7月份工程进度款共计13l523.3元；2013年9月2日，原告向被告支付工程进度款300000元；2009年9月13日，原告向被告支付2009年8月份工程进度款共计239588元；2009年lO月13日，原告向被告支付2009年9月份工程进度款309195元；2009年l1月l2日，原告向被告支付2009年10月份工程进度款544918元；2009年11月16日，原告向被告支付工程进度款300000元；2009年l2月l9日，原告向被告支付2009年11月份工程进度款5759.9元；2009年l2月31日，原告向被告支付2009年l2月份工程进度款320861.6元；2010年6月4日，原告向被告支付2010年l-4月份工程进度款189886.3元。工程竣工后，2011年4月20日，由原告代付水、电费抵顶工程款共计418l66.61元；2011年5月23日，由原告代扣代缴税金抵顶工程款976554.7l元；2011年9月16日，由原告代扣代缴审计费抵顶工程款148799元，原告预留涉案工程的质保金数额为913920.83元（合同约定计算方法为审定工程总造价的3％，双方按照工程审定价值扣除采保费等后为30464027.8l元×3％计算而来）。

除上述付款及抵顶的款项外，原告另提供2009年8月24日被告出具的收款收据一张，载明收到工程款4020000元，被告对该份收款收据真实性没有异议，但主张并没有实际收到。经查，被告此前曾于2008年7月30日与案外人威海**限公司签订房产转让合同，施工过程中，约定案外人威海**限公司将位于威海高技术产业开发区科技路南、抚顺路西西御康新世纪家园2号地下车库转让给被告，被告于2009年8月20日向威海**限公司一次性支付购房款6840000元，双方均认可前述工程款4020000元实际抵顶了被告应向威海**限公司支付的购房款。被告与威海**限公司因前述房产转让合同产生纠纷，现已诉至威海**民法院，该两案尚在审理过程中。

2012年8月7日，原告以被告逾期竣工为由诉至原审法院，要求被告支付逾期竣工违约金3764011.64元，被告以逾期竣工非己方原因导致为由提出抗辩。

另查明，对于剩余的工程款及质保金，原告另于2012年8月2日以涉案工程存在质量问题，被告应予赔偿为由诉至原审法院，要求被告给付工程瑕疵赔偿款及维修费共计l328823.68元。原审法院作出（2012）威**初字第l548号民事判决书，认定前述4020000元工程款抵顶房屋价款业已进行了履行，故将被告所应支付的赔偿款项抵顶了剩余的工程款39l281.76元及质保金后判令被告另支付原告工程质量赔偿、维修费用23621.09元。该判决现已生效。因该生效判决已将原告在起诉时扣除的欠付工程款部分抵顶了双方约定抵顶的工程质量赔偿、维修费用，因此原告在本案中不再主张扣除该笔款项，其主张的违约金仍应按4l55293.4元计算，但未增加诉讼请求数额。

一审法院认为

原审诉讼中，被告虽认可原告前述付款时间，但主张原告存在延期付款的情况，因此导致工程延期，对此提供证据一、2008年11月份、l2月份造价表复印件两份（仅有施工单位即被告印章），证实2008年11月份、12月份工程进度款审定造价日期分别为2008年12月16日及2009年1月4日；证据二、2009年3月份被告l#、2#、4#楼已完成工程进度款报审表一宗，报审表中由监理工程师及甲方代表书写确认的相关意见，但均注明需交求实公司进行审核，并加盖了监理单位及原告印章，原告审核时间为2009年3月26日；证据三、2009年4月份被告l#、2#、4#楼已完成工程进度款报审表一宗，报审表中由监理工程师及甲方代表书写确认的相关意见，但均注明需交求实公司进行审核，并加盖了监理单位及原告印章，原告审核时间为2009年4月30日；证据四、2009年6月份被告1#、3#楼、地下车库已完成工程进度款报审表一宗，报审表中由监理工程师及甲方代表书写确认的相关意见，但均注明需交求实公司进行审核，并加盖了监理单位及原告印章，原告审核时间为2009年7月23日；证据五、万博新世纪2#楼电气安装2009年7月份工程进度造价书一份（加盖有被告及威海求**有限公司印章），证实2009年7月份工程进度款审定造价日期为2009年8月3日；证据六、2009年8月份被告2#、3#、4#楼已完成工程进度款报审表一宗，报审表中由监理工程师及甲方代表书写确认的相关意见，但均注明需交求实公司进行审核，并加盖了监理单位及原告印章，原告审核时间为2009年9月5日；证据七、2009年9月份被告1#、2#、3#、4#楼已完成工程进度款报审表一宗，报审表中由监理工程师及甲方代表书写确认的相关意见，监理单位意见注明需交求实公司进行审核，并加盖了监理单位，但未加盖原告印章，甲方代表书写确认时间为2009年9月26日；证据八、万博新世纪l#楼2009年10月份、11月份造价表复印件两份（加盖施工单位即被告及威海求**有限公司印章），证实2008年l1月份、l2月份工程进度款审定造价日期分别为2009年11月5日及2009年l2月l2日；被告主张按照合同专用条款第26条的约定，原告应在上述审定造价及原告审核的日期后3日内支付进度款，但对比原告所提供付款单据，原告存在延期支付工程款的行为，迟延天数合计133日（不含2009年9月份迟延付款天数）。原告对上述证据质证认为，被告提供证据一系复印件，且没有原告及业务造价公司的确认，不能作为请求原告支付工程进度款的依据；对于证据二、三、四、六工程进度报审表中原告代表明确书写进度款数额需由求实公司进行审核，因此上述证据中所载明的时间并不能作为原告支付工程进度款的依据；对于证据五、八亦没有原告的签字确认，且证据八系复印件；对于证据七的报审表缺少原告工程部经理的签字及盖章，亦不能作为支付工程进度款的依据。

被告主张因设计变更及工程量增加导致工期延长，对此提供42份工程签证，其中第l份签证（2008年9月20日）载*地下车库基础图变更增加部分基础及基础梁；第2份（2008年9月22日）及3份（2008年9月23日）签证载*车库南浇筑软弱带毛石混凝土，超挖部分基坑；第4份签证（2008年l0月7日）载*3#楼地下二层人防工程施工变更部分内容，地下车库采光井位置变更；第5份签证（2008年10月8日）载*3#楼地下二层人防工程施工变更部分内容，地下车库部分框架梁变更；第6份签证（2009年7月1日）载*地下车库地面做法发生变更，且碎石需要二次倒运；第7份签证（2009年7月6日）载*车库采光井标高变更，4#部分窗户变更合并及增加等；第8份签证（2008年l0月22日）载*地下车库人防结构变更；第9份签证（2008年l0月22日）载*l4#楼卫生间、厨房及其他卫生间的排水管道井、穿墙套管由被告施工；第10份签证（2008年11月4日）载*对讲门铃、报警穿线管预埋改由被告施工，卫生间等电位取消；第l1份签证（2008年11月13日）载*l#楼部分地基为软弱带，地基处理的相关工程量；第l2份签证（2008年l1月l6日）载*l、4#楼外墙装饰线条更改为钢筋混凝土；第l3份签证（2008年l2月20日）明确了3#楼及地下车库基槽清理的工程量计算方式及标准；第14份签证（2008年l2月22日）明确2号楼地基处理工程量；第l5份签证（2008年l2月24日）2#楼部分已施工条形基础上部框架柱柱筋锚固长度不足采用植筋方案处理；第l6份签证（2008年l2月27日）1、2、3#楼檐口装饰造型变更为现浇混凝土；第l7份签证（2009年1月3日）载*3#楼机房层梁变更；第l8份签证（2009年3月19日）载*因地下车库人防工程取消不施工，所预留钢筋割除；第19份签证（2009年3月31日）确定了内墙、楼地面、顶棚、种植屋面建筑做法；第20份签证载*应原告要求1、2#楼之间临时坡道采用混凝土硬化处理；第2l份签证（2009年4月l5日）载*因在土方回填过程中施工机械多次将现场临时用电设施破坏造成工程进度延误、劳动力窝工并且进行维修，所产生维修费用合计1890元；第22份签证（2009年4月24日）载*因土方分包工程在挖、运过程中在成现场道路、塔吊周围遗留较多泥土需进行现场清理而产生的人工费用及承担；第23份设计变更书（2009年5月18日）载*对4#楼施工图纸经图纸会审进行了部分变更；第24份设计变更书（2009年5月26E1）载*对4#楼施工图纸经图纸会审进行了部分变更；第25份签证（2009年6月l1日）载*3、4号楼地下二层储藏室局部墙体变更；第26份签证（2009年7月8日）载*被告根据原告设计的室外××沟做法进行施工的工程量；第27份签证（2009年7月10日）载*部分墙体变更；第28份签证（2009年7月21日）载*3#楼楼梯变更、4#楼电梯井地下二层变更；第29份签证（2009年7月l6日）载*3#楼结构变更；第30份签证（2009年8月31日）载*车库顶增加配筋大样，4号楼18层顶梁高度变更，l7层空调板及威卢克斯窗等取消，车库等部分消防楼梯踏步和休息平台改为砖砌；第31份签证（2009年9月4日）载*3号楼8层墙体变更；第32份签证（2009年lO月lO日）载*4号楼部分墙体变更；第33份签证（2009年1O月1O日）载*l、2号楼部分墙体变更；第34份签证（2009年lO月l0日）载*车库采光井变更；第35份签证（2009年1O月lO日）载*3号楼部分墙体变更；第36份签证（2009年11月4日）载*3号楼屋顶东北角天窗取消；第37份签证（2009年10月l0日）载*因地下车库地面做法变更，对4号楼即地下车库部分区域进行土方回填土平整；第38份施工现场签证记录（2009年11月2日），l、2、3、4号楼厨房、卫生间、管道井两边砌砖墙，做防水台；第39份设计变更书（2009年7月20日）载*4号楼部分区域电梯井标高变更做法；第40份签证（2009年6月8日）载*l、2号楼商业网点门顶变更；第4l份签证（2008年l1月22日）载*11月l4日将2号楼基槽开挖完毕后，17日经勘察单位、设计单位验槽后认为该基槽与原设计持力层绝大部分不相符，需变更原设计基础结构，此前放线、清槽用工16工日，经建设单位代表审批同意按照50元／日计算费用；第42份签证（2008年9月23日）载*因l号楼部分区域下部出现软弱带，基础做法进行变更；第43份签证（2009年12月15日）载*地下车库顶与l、2号楼伸缩缝处增设钢筋混凝土悬板。原告质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但是设计变更不必然导致工程量增加和工期延长，被告所提供的上述签证存在三种情况，一种是不增加施工量，简化了原设计即第7、9、l9、23、24、30、34份签证，一种是变更不在施工网络计划图关键线路上，被告可调整安排，不会影响工期，即第10、ll、l4、l5、16、l7、20、21、22、25、26、29、3l*、33、35、36、38、41、42、43份签证，最后一种是变更在关键线路上，增加或减少的工程量即第l至6、8、12、l3、l8、27、28、32、37、39份签证，对于上述在关键线路上变更的签证，被告在接收后应根据合同约定在14天内向原告提出书面申请，由原告工程师在收到报告后l4天内确认是否延长工期，但原告从未收到被告的申请，表明被告认为上述变更不影响工期；工期应当是双方在施工过程中根据具体情况协商予以确定，而并非简单地折算数字。对此原告补充提供涉案工程项目的施工总网络计划图，证实被告提出的变更有无在关键线路上。被告对上述证据的真实性无法确认，且亦无法判断设计变更是否在计划图范围内。

被告另主张因原告供材不及时及分包工程未及时完工导致工期延长，对此提供证据一、工程联系单两份，其中2009年6月14日的工程联系单载明商品混凝土未及时供应到位造成停工共计4天半，2009年6月24日的工程联系单则载明因4、2号楼屋顶结构混凝土浇筑施工，施工时间较长，混凝土供应不及时影响工程进度，为解决4、2号楼屋顶结构混凝土浇筑混凝土运输等问题所采取的措施及相应费用的承担；证据二、照片八张（记载的拍摄时间分别为2009年10月l8日、20lO年1月l8日），拟证实在拍摄时间原告单独分包的工程未及时完工造成被告施工的其他工程无法施工，工程竣工延误；证据三、会议纪要12份，拟证实涉案工程施工过程中分包工程开工时间晚，设计变更及施工进度缓慢等致使工期受到影响，且分包工程与被告承包施工的工程存在交叉施工。该证据主要记载内容如下：2008年10月31日会议纪要中施工单位对本周质量进度总结中载明3号施工队伍基本完成本月工程内容，4号工程进度缓慢，因钢筋型号不全影响部分工期，施工单位总结现阶段问题中载明商品混凝土供应不及时，l号基础开挖树木需抓紧时间移除；2008年11月21日会议纪要施工单位对本周质量进度总结中载明进度方面因雪停工两天，另需解除的事项包括土方地质报告五类土实际为坚石，土质类别及相应价款应进行调整，2号楼基础变更方案应尽快决定；2009年4月l7日会议纪要各方共同确定认可的事项中载明，外墙做法确定为聚氨酯发泡；2009年6月lO日会议纪要各方共同确定认可的事项中载明，3号楼7层以下，4号楼10层以下主体结构验收时间为6月20日，外墙保温体系变更图纸应进行图纸审查，外保温体系、备案及外保温委托检测合同，建设单位应于主体验收前落实到位，镶贴材料、部位做法建设单位应尽快确定，以书面形式传达，消防分包进场施工前，被告应及时将车况地面清理平整；2009年8月l4日会议纪要确定的事项中载明，3、4号楼即地下车库7月份进度款监理部已审批，l、2号楼因整改不到位未进行审批，待被告整改合格后批复，4号楼外墙垃圾会后四方现场确定清理顺序及时间，河南恒***威海分公司同意向总包单位增加l万元协调配合费，3号楼檐沟、落水斗安装、防水及保护层下周内完成，爱舍宁屋面系统8月21日开始；2009年8月20日会议纪要载明，分包工程中外墙保温工程施工存在质量问题，根据施工实际情况，l9日下达《工程暂停令》，工期暂停造成的工期延误责任由恒*防水承担，l、2、4号（1O-18）楼主体初验收，21日组织开展，3号楼爱舍宁屋面系统8月24日开始，墙砖地砖建设单位安排进货，被告负责接收；2009年9月11日会议纪要载明铝合金尺寸由铝合金分包单位与外墙保温单位现场测量确定，双方签字确认，4号楼屋面水箱抹灰、地面抓紧时间进行施工，地面做SBC一遍，抹灰高度梁上返200mm；2009年9月25日会议纪要载明，铝合金分包单位承诺资质升级于进场施工前办理完毕，否则将不允许进场施工，屋面挤塑板燃烧等级不符合设计要求，已发通知要求退场，在施部位暂停施工；2009年lO月5日会议纪要会议确定的事项中载明，恒*防水应于1O月6日l7时前完成3号楼7-l1层垃圾清；建设单位总结中载明lO月15日l、2号外架拆除，保温施工单位应合理安排剩余工程量，外墙保温议定事项迟迟未完成，工期严重滞后，3号楼2层以下保温仍未进场施工；2009年l1月20日会议纪要载明，被告于11月22日下午完成3号楼屋面斜窗封堵，于11月21日完成2号楼屋面斜窗找平，3、4号楼外墙干贴理石部位恒*防水承诺因其施工部位质量而导致的理石脱落责任由其承担，恒*防水于11月21日完成4号机房层外墙罩面工作，对于l、2号楼外墙罩面存在的质量缺陷，恒*防水应出具合理可行的整改方案，于11月21日上午给予明确答复；2009年11月23日会议纪要载明监理单位提出被告安装工程、外墙保温、铝合金、地暖等分包工程存在质量问题需进行整改；2009年11月27日会议纪要载明，被告安装工程、外墙保温、铝合金、地暖等分包工程存在质量问题需进行整改，其中铝合金分包工程中企业资质仍未能落实。原告对上述证据质证认为，对于证据一真实性没有异议，该两份工程联系单均是指向同一问题，对于6月14日联系单中涉及的影响工期4天半的事实，原告予以确认；对于证据二真实性有异议，无法确定其拍摄时间，即便拍摄时间属实，也不能证实被告所主张的内容，因该时期被告所承包的工程仍在施工；对于证据三真实性没有异议，但从内容上看，不能证实分包工程影响了被告的工期，也不能证实分包工程与被告施工工程存在交叉的情况。

原告主张其按照合同约定向被告主张的违约金数额并未高于其因此所遭受的损失，为此提供其诉前委托威海英华**价有限公司对“万博新世纪花园”项目所涉及的房屋租金的评估报告，该报告对于文化东路45-6、45-7、45-8、45-9号总计建筑面积27224.24平方米住宅和建筑面积l460.33平方米商铺及文化东路45D号地下车位自2009年9月1日至2010年8月7日租金数额进行评估，评估值为5565911.8元。被告对上述评估报告不予认可，认为不能以此标准确定原告因延期竣工所产生的损失。

原审诉讼过程中，原、被告对施工过程中的设计变更、分包工程的施工进度等对总的施工工期是否有影响，影响的程度等存在争议，由于该方面争议问题属于专业技术问题，需要专业机构参照完整的施工资料进行分析甄别，故被告申请对于设计变更、分包工程等对工期影响的天数进行鉴定，原审法院依法委托青岛诚**法鉴定所对此进行评估，该鉴定机构对卷内相关材料进行分析研究后，确认卷宗内的相关材料（无因设计变更、工程增加的因素而进行的有效的总网络计划图的修改图、分包工程施工合同、分包工程尤其是2、4#楼经被告申请由原告另行分包的电气、采暖、给水工程的剩余部分开工及完工情况及分界界限、比例等相关材料）不满足进行鉴定的条件，因此将案卷退回，不接受鉴定事项的委托。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、工程竣工质量报告、签证等有关书证在案佐证。

原审法院认为，原告与被告之间签订建设工程施工合同及补充协议，符合法律规定，受法律保护，双方均应据此恪守履行各自的合同义务。即在本案中被告作为施工单位应当按照合同约定进行施工、竣工。现双方均认可涉案工程项目系于2010年8月7日竣工验收，前述时间为涉案工程项目的竣工日期，而合同约定的工期为日历天数365天，涉案工程确晚于合同约定的工期竣工，存在工期延迟的情况，因此本案双方争议的焦点在于工期延误是否具有合理的顺延事由，及工期延误的责任应否全部由被告承担。

首先对于工期延误是否具有合理事由：l、关于开工日期，根据双方合同的约定，实际开工日期以开工令确定的开工日期为准，但被告应早于实际开工日期7日签发开工令。在双方合同履行过程中，原告提供监理工程师于2008年9月18日签发开工令，但开工令载明开工日期为2008年9月1日，即并未按合同约定提前7日签发开工令，按照双方合同的约定，涉案工程的开工日期应自签发开工令的日期7日后开始起算较为合理，亦与涉案工程项目分部验收的实际情况相符，故涉案工程开工日期应为2008年9月25日，被告应于2009年9月25日竣工，即工期顺延25天；2、双方均认可施工过程中，商品混凝土未及时供应到位导致工期顺延4.5天，应予原告主张的延期天数中予以扣除；3、根据被告所提供的施工过程中的形成的2008年11月21日会议纪要载明进度方面因雪停工2天，在施工过程中受到恶劣天气等客观因素影响，工期应当予以顺延，以上天数亦应当从延误工期的天数内扣减。

其次，对于工期延误的责任应否全部由被告承担：对于被告主张因设计变更增加工程量导致工期延长的抗辩，对此被告虽提供了相应变更的工程签证，但由于双方在施工过程中对此未能按照合同约定对于变更工程设计是否影响被告的施工或增加工程量及增加工程量是否在工程总工期的关键线路上予以确认，且被告亦未能就此提供相应的证据材料以供具有法定鉴定资质的工程造价咨询机构通过鉴定确定，但原告自认部分签证所载明的工程设计变更系在关键线路上，因此可以认定在施工过程中原告对于部分工程设计的变更对被告施工的工期存在一定的影响。

对于被告主张甲供材供应不及时导致工期延误，对此根据被告所提供证据及双方陈述，除可以较为明确的认定前述因商品混凝土供应不及时导致工期顺延4天半的事实外，被告所提供的会议纪要等证据仅证实在施工过程中商品混凝土存在供应不及时的情形，但对于商品混凝土供应情况并无明确的其他证据，无法认定其对工期存在何种程度的影响，双方对此在施工过程中亦无其他关于顺延工期的其他签证，因此对被告该部分的抗辩理由（除顺延工期4天半的事实外），证据不足，不予采纳。

对于被告主张原告分包的工程项目存在迟延完工的情况导致工期延长，根据双方合同约定，原告将消防工程、电梯工程、配电工程、智能化工程、铝合金窗安装工程、室外硬化绿化光亮工程、室内墙腻子工程、外墙涂料工程、楼梯扶手及栏杆安装工程、地暖工程、防水自始对外分包，另在施工过程中经被告申请，又将外墙保温、入户防盗门、网点商务门、屋面工程、2、4号楼部分电气、采暖、给水工程由原告对外分包，前述工程的施工及完工除智能化工程、室外硬化绿化光亮工程外，对工程项目的单体竣工均存在影响，虽然由于双方均未能提供上述工程的施工记录以便确定上述分包工程施工进度及与被告施工之间的影响程度，无法通过鉴定的方式对此予以确认，但根据被告提供的会议纪要的相关内容看，前述分包工程存在施工质量问题、施工资质升级，部分工程事项未完成等影响工期的情形，因此不能排除分包工程对涉案工程的工期延长不存在不利影响。对于被告主张原告存在延期付款的情形导致工期延误的问题，对此被告提供2008年11月、12月份及2009年7月份、10月、l1月份工程款造价表一宗及月度进度款报审表一宗，其中造价表中除2009年7月份的工程款造价表外，其余则均为复印件，无法确认其真实性，而2009年7月份造价表中审核的金额与该期原告付款数额不符；另工程款月度进度款报审表由监理单位及原告审核，虽表明应由求实公司审计，但根据双方合同约定应由原告予以审核，审核确认后即应于3日内付款，由此对比原告实际付款时间，确存在延迟的情况，但由于该宗证据中载明的数额与原告所付款项数额亦不相符，且被告在原告未及时支付工程进度款的情况下仍继续施工，导致工期延误与原告迟延付款之间的因果关系及责任难以分清，但不排除延期付款对涉案工程的工期不存在不利影响。

对于被告主张因原告原因增加冬季休工期问题，对此原审法院认为，从被告所提供证据看，无法认定系因原告单方原因导致工期延误增加冬季休工期，故被告上述抗辩理由不当，不予采纳。

综上所述，对于工期顺延存在合理事由的部分，可以认定顺延工期31.5日，被告无需对上述工期承担违约责任。对于工期延误的责任应否全部由被告承担的问题，从被告所提供证据看，确实不能排除因原告原因对涉案工程工期存在不利影响的情形，且双方均未能提供充分、有效的证据用以对于涉案工程工期受设计变更、分包工程等因素影响的程度通过鉴定的方式予以确认，纵观本案的相应证据及事实，对于涉案工程的工期延误原告亦负有一定过错，在此情形下由被告按照合同约定全额承担违约责任，显失公允，且被告亦申请对于合同约定的违约金予以调减，故原审法院结合合同履行情况、双方过错程度等因素，对被告所应负担的工程逾期违约金数额予以酌减。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告中建七**有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海万**有限公司工程逾期竣工违约金3017156.9元。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42l98元、财产保全费5000元，由原告威海万**有限公司负担122ll元，被告中建七**有限公司负担29987元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人威**博新世**限公司（以下简称万**司）不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人**筑有限公司（以下简称七局二公司）在2008年8月25日向上诉人万**司提交开工报告，称其施工准备工作就绪，定于2008年9月1日开工，且上诉**公司也于2008年9月1日实际开始施工，双方签字认可的工程审计报告上记载的开工日亦为2008年9月1日。故上诉人万**司未按约提前7日签发开工令并未对上诉**公司的施工准备工作造成影响，故不应因此顺延工期25天。另外，上诉**公司主张设计变更、分包工程、上诉人万**司迟延付款导致逾期竣工，但未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，上诉人万**司对工期延误不存在过错。应由上诉**公司承担逾期竣工的全部违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

上诉人**筑有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，二上诉人在通过招投标签订涉案建设工程施工合同前进行了实质性接触磋商，并且签订了日后实际履行的意向书，构成串通投标，应当依法认定中标无效，涉案建设工程施工合同亦无效。另外，招标公告、招标文件、中标通知书与涉案建设工程施工合同对工期、价款等主要条款的约定都不一致，亦充分说明涉案招标为虚假招投标，应认定中标无效。既然涉案建设工程施工合同无效，上诉人万**司主张逾期竣工违约金即缺乏合同依据，不应予以支持。即使合同有效，涉案工程设计变更、工程分包及工程款迟延拨付均对工期造成影响，但原审法院未认真核定对工期影响的程度，导致判决加重了上诉人七局二公司的责任。根据上诉人七局二公司的测算，因上诉人万**司上述原因共导致延误工期363天。此外，冬季休工期客观上亦无法施工，应从合理工期中扣除。原审判决未说明上诉人七局二公司应负担的违约金总额是多少，酌情减少多少，而且3017156.9元的违约金数额明显过高，应予以调减。综上，请求撤销原判，依法改判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，二上诉人于2013年5月15日签订的意向书，并非正式的建设工程施工合同，在涉案工程的承包问题上不具有排他性，且其内容与招标公告、招标文件、中标通知书及备案的建设工程施工合同均不一致，亦未实际履行，故该意向书并不构成实质性谈判，亦未实质损害其他投标主体的权利，二上诉人之间不构成串通投标，涉案工程招投标有效。备案的建设工程施工合同中关于工程价款等内容虽然与招标公告、招标文件、中标通知书的内容不完全一致，但备案合同中工程价款为约数，最终价款以审定值为准，故该合同不构成同招投标文件中工程价款的实质性背离。涉案备案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行完毕，故该合同对二上诉人具有约束力，上诉人七局二公司在涉案工程已竣工验收合格并履行交付义务后又主张该合同无效，理由不当，本院不予采纳。

上诉人万**司主张在2008年9月18日的开工令上载明2008年9月1日为开工日期，实际开工日期亦为2008年9月1日，但合同约定上诉人万**司应于开工日期前七日颁发开工令，故自2008年9月1日至2008年9月25日的期间均不计入工期。加上因商品砼供应不及时及雪天不能施工导致工期顺延的6.5天，原审法院认定工期合理顺延期间应为31.5天，并无不当。对于上诉人七局二公司主张的上诉人万**司甲供材供应不及时、甩项工程逾期完工及工程款支付不及时等情形，其均未提交充分证据证实，本院不予采纳。上诉人七局二公司主张案外人**有限公司代上诉人万**司抵顶工程款的房屋未能实际过户到上诉人七局二公司名下，但案外人**有限公司已通过以工程款抵顶购房款的方式向上诉人七局二公司转账支付购房款4020000元，且三方对该款进行了做账处理，该部分房屋买卖合同内容已履行完毕，故对上诉人七局二公司的该主张本院不予采纳。现有证据证实，即使上诉人万**司有逾期给付工程款的行为，上诉人七局二公司亦同意继续施工而未提出异议，可以表明上诉人万**司逾期给付工程款的行为不足以导致工程完全停工，上诉人七局二公司以此为由主张工期顺延，理由不当，本院不予采纳。

合同约定工期为365天，则竣工日期应为2009年8月31日，涉案工程于2010年8月7日竣工，扣除合理顺延31.5天后，共逾期309.5天。按照合同约定，逾期竣工违约金的计算方法是逾期竣工期间每日给付涉案工程款总额的日万分之四，上诉**公司应当承担3771446.65元逾期竣工违约金。结合合同履行过程中上诉人万**司亦存在违约行为，故原审法院酌定由上诉**公司、上诉人万**司共同承担逾期竣工损失，即由上诉**公司承担逾期竣工的主要责任（80%），上诉人万**司承担逾期竣工的次要责任（20%），并据此调减上诉**公司应承担的违约金数额，并无不妥，本院予以照准。

综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42198元，由上诉人**筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日