华升**限公司与威海金**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）华升**限公司与被告（反诉原告）威海金**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年5月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华升**限公司之委托代理人徐**、陈立人，被告威海金**有限公司之委托代理人徐书泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）华升**限公司诉称，2007年4月19日和同年8月25日，原、被告签订《绿洲新城三期开发项目合作开发合同》，合同签订后，原告于2007年12月14日向被告支付保证金500万元，并投入建设资金3094174.58元，其中包括与威海市**程有限公司（以下简称高**司）签订的桩基础施工投入资金434294元。2008年4月30日经招投标，原告成为该项目的施工方。原告诉请确认涉案建设工程施工合同无效，并判令被告返还其交付的500万元保证金，返还其投入项目的实际损失，包括已投入的桩基础工程款434294元和已被威海**民法院执行给高**司的桩基础工程款1334500元，合计6768794元。

被告（反诉原告）威海金**有限公司答辩并反诉称，涉案合同有效，涉案工程经过公开招投标，根据高区建设局下发的《高区建设工程直接发包通知书》，招标管理部门同意将涉案工程直接发包给原告，但原告在履行合同过程中实施了擅自编写虚假检测报告等违法行为，被清理出威海市建筑市场，致使原告履约不能，迫使被告于2009年8月27日再次招投标，这期间形成降水损失9309413.28元。被告不应返还原告的500万元履行保证金，原告还应赔偿被告因再招标期间形成的降水损失9309413.28元。

本院查明

经审理查明，2007年4月19日，原、被告双方签订绿洲新城三期（实为二期）开发项目合作开发合同，约定对合作开发利益分配，被告分得建筑面积59%，原告分得41%；对地下停车位部分，被告分得35%，原告分得65%。并约定原告给付被告开发项目保证金500万元。同年8月25日，双方重新签订了《绿洲新城三期开发项目合作开发合同》（实为二期），对合作开发利益分配的约定不变，被告负责提供建设用地，碰头费，公共设施、人防建设、售楼处内部装修等费用，原告负担项目的建筑安装、绿化、照明、电气等被告投资以外的全部投资，并负担检测费、劳保统筹金、招标费、监理公司的监理费等费用。原告交付被告合作开发项目保证金500万元，该保证金在开发项目竣工后，由被告退还原告。

2008年4月11日和16日经两次公开招投标，因投标人少于3个，2008年4月30日，经威海高区建设工程局审批，同意将涉案工程直接发包给原告施工。

合同签订后，原告于2007年12月14日向被告支付保证金500万元。2008年1月4日，原告与高**司签订桩基础施工合同书，约定工程造价160万元。原告已给付高**司桩基础工程款434294元。2008年12月24日，高**司起诉原告索要工程款，威海**民法院于2009年7月10日作出（2008）威**一初字第3582号民事判决，判决原告给付高**司桩基础工程款1197318.12元（基坑支护、降水井施工、电线杆护桩及冠梁1033262.84元＋降水费359009.55＋降水费239339.73-已给付降水费434294元u003d1197318.12元）。

另查明，2008年5月21日，威**建委发布威建字（2008）43号文，因原告擅自编写虚假报告，欠缺试压报告，通知原告及山东**理公司（监理公司）自通知下发之日起退出威海市建筑市场。

又查明，2008年6月28日，原告致函被告，请求解除涉案合作开发合同，办理交接手续，减免65万元违约金，退回500万元保证金。被告于2009年8月31日再次招投标，将涉案工程发包给山东桓**限公司。被告另行与高**司签订桩基础施工合同书，但该合同未约定开工日期和竣工日期，亦未约定工程预算造价，被告根据双方施工图预（结）算书和付款发票（3446331元），主张山东桓**限公司进场施工前被告发生降水费用9309413.28元。

原、被告因合同履行问题成诉，诉讼过程中，原告申请撤回对高**司的起诉，本院已经口头裁定予以准许。

上述事实，有双方当事人庭审陈述、合作开发合同、桩基础施工合同、发包通知书、威海**民法院判决书、威**建委发布威建字（2008）43号文、往来函、发票、鉴定意见等证据在案为凭。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《绿洲新城三期开发项目合作开发合同》约定了原告负责项目的建筑安装等投资，并经过公开招投标后，由原告承建涉案工程，该合同性质实为合作开发合同与建设工程施工合同，本院予以认定。该合同系双方当事人的真实意思表示，又不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案审理的焦点问题有三：一、原告支付的500万元保证金的性质应如何认定，应否返还原告；二、原告诉请的桩基础损失是否合理，应否由被告负担；三、被告反诉请求的降水费用是否合理，应否支持。

关于焦点一，合同约定原告交付被告的合作开发项目保证金500万元在开发项目竣工后退还，保证金的目的在于确保项目竣工，即该保证金系履约保证金。根据威海市建委发布威建字（2008）43号文，原告被清理出威海市建筑市场，无资质继续施工履行合同，原告请求解除该合同，而被告另行将涉案工程发包给山东桓**限公司，系因原告履约不能而事实上解除了双方之间签订的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第六十条的规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿”，涉案合同不能履行的责任在原告，故原告诉请返还该500万元履约保证金，理由不当，本院不予支持。

关于焦**，根据权利义务一致的原则，原告实际施工的桩基础由被告实际接收并因此减少了再施工成本，应当由被告返还原告已经施工的基坑支护、降水井施工、电线杆护桩及冠梁费用1033262.84元；但原告另外主张的降水费用1032643.28元（359009.55＋239339.73＋434294u003d1032643.28元），被告未因此受益，反而因原告履约不能造成被告需要继续降水损失扩大，该降水费用与被告无关，原告该诉请本院不予支持。

关于焦**，因原告违约致使涉案建设工程施工合同履行不能，原告应赔偿被告的合理经济损失，但法律规定，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，被告虽提供其与高**司的桩基础合同，并以此主张其降水费用损失，但未充分提供相关履行合同的证据，且时间过久，涉案工程降水亦难以通过鉴定予以认定；被告给付高**司的工程款3446331元亦未超过原告给付的500万元保证金，故被告反诉请求证据不足，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国招投标法》第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）威海金**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）华升**限公司桩基础工程款1033262.84元；

二、驳回原告（反诉被告）华升**限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）威海金**有限公司的反诉请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费68459元，由原告负担58190.15元，由被告负担10268.85元；反诉费38483元，由被告负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日