秦**与山东桓**限公司威海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东桓**限公司威海分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年4月11日，原、被告签订合同一份，约定原告承包被告发包的华夏山海城玫瑰花园8、9、10、19号楼及地下车库里的水电暖工程，工程造价按96版《山东省建筑工程综合定额》、96版《山东省安装工程综合定额》、最新版《威海市单位估价表》以及有关造价文件编制；人工单价为28元／工日，工程资料、材料检测由原告负责；合同项下的材料及设备供应和采购，由原告通过被告签证定价采购，并在被告签证确定使用材料及设备的品牌、产地、价格后进行。合同签订后，原告于2010年4月底开始施工，2011年7月6日停工并撤出工地，至此被告已付工程款11万元，被告接收原告所施工工程并另行委托他人完成施工。2012年10月31日，原告以被告欠付其工程款为由诉至原审法院，要求被告支付工程款31.87万元，赔偿停工损失6万元及鉴定费用2.8万元。

原审诉讼中，原、被告对原告施工部分及工程价款存在争议，由原审法院释明双方举证责任后，经原告申请原审法院依法委托威海天**有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构通过组织双方现场勘察确认并结合双方所提供证据出具鉴定意见书及补充鉴定意见书各一份，经双方确认无争议部分工程造价为237832.98元【其中9号楼调减860.12元；10号楼中型号为420×300×180的户内箱36个，按签证价格250元／个（含箱芯）计算，合计9000元；脚手架搭拆费合计683.39元】，有争议部分工程造价为80859.19元（其中原告诉前于2012年8月10日向被告提报预决算书中未显示的施工项目工程价款为45074.31元，脚手架搭拆费合计812.96元），无争议部分项目水电费、水泥、沙石各种辅材汇总为1604.06元（其中水费16.43元）。原告对上述鉴定意见无异议，被告对上述鉴定意见存有异议，并主张现场勘察确认的无争议部分中亦存在原告部分未安装的项目，原告施工部分因管道不通，实际很大一部分安装了明管，且存在经监理公司通知拆除重装、车库未按约使用KBG管等部分，均不应计算工程量，辅材部分系被告提供，应从工程价款中扣除，且原告未向被告提供发票，因此税金部分不应予以计算。原告认可水电费确系被告支付，但因双方合同中约定有管理费，因此应由被告负担，但不认可水泥、沙石等辅材系被告提供，并主张脚手架的搭拆亦系原告完成。另外，原告诉前于2012年8月10日向被告提报预决算书中显示10号楼安装39个户内强电箱420×300×180，但按75元／个提报，原告认可该部分系因未安装箱芯，因此提报价格与签证价格并不一致，被告则主张原告并未安装箱*，虽安装箱体但亦因不合格而重新整改，但经双方协商，均认可按照箱体（55元／个）、箱*（15元／个）合计70元／个计算工程价款，且该预决算书中亦未显示存在脚手架搭拆项目。

另查明，原告撤场后，被告于2011年9月29日诉至威海**开发区人民法院，要求解除双方施工合同并赔偿因需修复原告施工部分所产生的经济损失153204.84元，经一、二审审理，判决确认双方之间合同无效，另因被告无证据证实原告所施工部分质量不合格及维修费用，驳回了被告要求原告赔偿经济损失的诉讼请求。

又查明，双方均认可案涉工程现已单体竣工验收合格。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、合同、（2011）威经技区民初字第898号民事判决书、（2012）威民一终字第230号民事判决等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。原、被告之间的工程承包合同已经生效法律文书认定无效，但原告完成施工部分所在建筑物现已单体竣工验收合格，故被告应当参照合同约定向原告支付相应的工程价款，对于原告所完成的施工量部分，因原告系在履行合同期间撤出工地，被告亦已实际接收并继续完成施工，根据公平原则并综合双方举证能力，对原告所完成在双方签订合同项下范围内的工程量，应由被告负有举证义务，原告对于合同范围之外增项部分所完成工程量负有举证义务。根据原、被告各自举证义务的完成情况及陈述，经由鉴定机构出具鉴定意见及补充鉴定意见，因相应鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，予以采纳。但对于鉴定意见中存在争议项目的工程价款，除根据被告所提供原告诉前提报的预决算书中未显示部分外，因被告未能提供充分证据证实原告未予施工，应计入原告施工部分计算相应工程价款，无争议项目部分中因原告诉前提报的预决算书中显示10号楼安装的420×300×180户内强电箱，但单价中未含有箱芯部分，可以认定该部分原告未施工，对于10号楼安装户内强电箱部分应当按照双方协商认可价格予以调整，因此综合上述考虑，对鉴定意见中通过比对原告诉前提报预决算书及庭审陈述自认部分，可以确定原告未完成施工部分及被告代为垫付水电费部分外被告欠付的工程价款，被告负有支付义务。对于原告主张其因被告拖延支付工程款导致产生停工损失，因并无确切证据予以证实被告具体拖延支付工程价款的时间、数额及其因此所遭受的停工损失，故对该部分诉讼请求，证据不足，不予支持。故原告要求被告支付欠付工程款及赔偿停工损失诉请中的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告山东桓台**威海分公司于判决生效后十日内向原告秦**支付欠付工程款154727.26元；二、驳回原告秦**其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应担依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7481元、鉴定费28000元，由原告负担22159元，被告负担13322元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**程有限公司威海分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人在车库施工过程中未按图纸施工，用PVC阻燃管代替KBG管，存在严重过错，车库至今未经单体验收，该部分工程造价不应计算在工程款内；2、鉴定意见中关于9#楼44384.14元、10#楼14359.59元、19#楼2118.89元、20#6694.04元存在争议部分的工程造价，被上诉人无任何证据证实由其施工，且被上诉人提报预结算中可以确定未完成施工部分的工程造价为45074.31元，故差额22482.35元也不应认定被上诉人施工；3、10#楼户内开关箱箱体55元、箱盖15元，整套为70元，应套用定额进行扣除，即应自工程款中扣除7261.49元；4、被上诉人没有对鉴定意见中9#、10#楼无争议部分工程中钢管暗配SC65、SC50定额包含的工作内容：配管、接线盒制作、安装及接线箱安装刷油等工作进行施工，该部分工程量综合工日应扣减一半，且定额所包含的锁紧螺母3×70，塑料护口（钢管用）规格40-50，锁紧螺母3×40-50，户口Dg70等材料均应从诉争工程款中扣除，此部分合计622.26元；5、鉴定意见中塑料排水管的价格高于市场价，应按市场价调整。且被上诉人没有进行排水管定额中包含的灌水试验，定额中灌水试验的费用应予扣除。出屋面部分采用铸铁通气帽，故定额中包含的塑料通气帽费用应全部扣除。该部分合计应扣减工程款5428.34元。6、鉴定意见中PVC锁头、直接等部件没有按照被上诉人提供给法院的价格进行调整，此部分应扣减40866.2元；7、鉴定意见中10#楼户内弱电分箱36个，暖气箱36个，因为被上诉人并没有安装箱盖，应根据市场价扣减掉箱盖费用2340元；8、争议项目水电费、水泥、砂石等各种土建材料9817.54元均是由上诉人提供的，应从工程款中扣除。9、鉴定意见中包含3.44%的税金，被上诉人未提供任何发票，上诉人已经代开发票，该部分费用应予扣除。综上，被上诉人未能提供证据证实其施工的工程量，威海天**有限公司的鉴定报告和原审法院认定事实均存在重大错误。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人秦**答辩称，案涉工程的工程量已经鉴定机构现场勘查后作出相关鉴定意见，且工程质量合格，上诉人应给付被上诉人相应工程款。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人争议的焦点为威海天**有限公司出具的鉴定意见是否正确以及上诉人应给付被上诉人的工程款数额是多少。根据双方当事人的诉辩情况及现有证据，本院分析认定如下：1、关于车库工程中被上诉人用PVC阻燃管代替KBG管的问题，合同中约定的材料为KBG管，被上诉人施工时使用的是PVC管。被上诉人主张使用PVC管经工地工程师、质检员允许，也经得上诉人的认可，否则上诉人不会允许施工下一段工序。上诉人对被上诉人的主张予以否认，认为使用的PVC管是不合格材料。但上诉人在施工过程中未通知被上诉人就此问题进行整改，在鉴定意见中亦将PVC管列入无争议项目，并按PVC管的价格审定了相应造价，故上诉人应按PVC管给付相应工程款；2、关于9#楼、10#楼、19#楼、20#存在争议部分的工程造价，因该部分工程均包含在合同范围内，上诉人主张该部分工程被上诉人并未进行施工，系由上诉人发包给他人施工，但未提交有效证据证实，本院不予采纳。关于9#、10#楼无争议部分工程中钢管暗配SC65、SC50定额包含的工作内容中配管、接线盒制作、安装及接线箱安装刷油等工作、排水管定额中包含的灌水试验工作以及10#楼户内弱电分箱、暖气箱的箱盖等问题，上诉人主张该部分工程被上诉人并未进行施工，但未提交有效证据证实，本院不予采纳；3、关于10#楼户内开关箱的价格，双方当事人对此价格已于原审诉讼中协商确定为70元，上诉人二审诉讼中又主张应套用定额进行扣减，违反禁止反言的原则，本院不予采纳。上诉人主张鉴定意见中塑料排水管的价格、PVC锁头、直接等部件的价格均高于实际价格，但未提交双方确认的价格等反驳证据证实，本院不予采纳；4、关于争议项目中水电费、水泥、砂石等各种土建材料的费用应由谁承担，上诉人主张由其提供，但未提交水电费单据及被上诉人从上诉人处领取材料的收据等证据证实其主张，本院不予采纳；5、关于3.44%的税金的问题，上诉人主张被上诉人未提供任何发票，上诉人已经代开发票，该部分费用应予扣除。但上诉人在限定期限内未向本院提交其开具的发票证实其主张。被上诉人于诉讼中亦同意向其开具发票，故上诉人的该主张本院不予采纳。上诉人可要求被上诉人向其开具发票或另行协商处理。据此，威海天**有限公司出具的鉴定意见及补充意见中的相关意见均有合法依据，结论客观，应予采纳。原审法院认定的被上诉人工程款数额正确，上诉人应承担给付义务。

综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7481元，由上诉人**程有限公司威海分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日