朱**与曹县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2014）曹*初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开进行了审理。上诉人**有限公司委托代理人陈**，被上诉人朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告朱**诉称：经原、被告口头协商，由原告负责为被告开发工程的水电暖和消防设施进行施工，期间因被告原因停工，2013年1月29日经双方结算，被告欠原告工程款1748550元，经催要不还。诉求判令被告支付所欠工程款1748550元及利息25万元。

一审被告辩称

原审被告曹县**有限公司辩称：原、被告虽然存在口头协议约定待工程竣工验收合格后付款，但原告擅自停止施工并撤出工地，致工程至今未竣工验收，原告诉求被告支付工程款及利息共计1998550元没有事实和法律依据。

一审法院查明

原审法院审理查明，被告曹县**有限公司投资建设曹县**贸中心工程项目期间，于2011年8月与原告朱**和案外人唐**达成口头协议，由唐**和朱**分别组织施工人员对曹县**流中心东区和西区水电暖工程进行施工。2013年1月29日，原告作为乙方、被告作为甲方及唐**作为丙方达成书面协议书，确认此前原告和唐**施工工程量。被告法定代表人刘**及其员工孔**在该协议上签名，孔**并在签名下方注明“明年继续施工”字样。原告及唐**亦分别在协议书上签名，朱**并在签名后面注明“保证明年施工”字样。因被告未依照2013年1月29日协议书约定履行义务，原告和唐**连同朱**的妻子顾**、司机施**一行四人于2014年5月7日持拟好的工程还款三方协议书到被告处协商还款事宜，三方对协议书内容进行协商修正后，被告法定代表人刘**在协议书上签名并加盖该公司合同专用章。在收到原告和唐**的2013年1月29日协议书原件后，刘**将新签订的3份工程还款三方协议书和收到的2份2013年1月29日协议书一并撕毁。原告等人即电话报警，曹县公安局警员出警并制作了出警视听资料。视听资料中刘**认可有人撕毁了协议书。现存的2013年1月29日协议书显示：经甲、乙、丙三方协商就新干线置业公司投资开发曹县**流中心工程项目在2011年施工期间由朱**和唐**组织二班组施工人员进行水电暖工程施工，分东、西二区作业，建筑面积共12万平方米，实际已完工程量约8万平（方米）。现存的2014年5月7日工程还款三方协议书显示：根据甲、乙、丙三方在2013年1月29日达成的协议，因甲方未按三方签订的协议书中具体条款履行义务，同时在2013年之间乙方和丙方曾多次向甲方催要工程款以及补贴和违约金，甲方一直以推托和延缓履行至今。现三方今天再次协商处理解决，在此特增加签订三方补充协议，具体条款如下：一、三方同意认可在2013年1月29日签字确认的：A、工程款各1048550元；B、给两班组在2011年11月至2013年1月29日之间约定误工补贴计币各50万元；C、甲方未按2013年1月29日签订的协议书条款（而承担）违约金各20万元整…乙方、丙方只开具收据，此价不含税金，税金已在结算中甲方代扣代交完毕；四、三方在此约定甲方用房地产抵扣折价给乙方、丙方的房屋价格为4000元／㎡（首层）或参照已销售的平均价格（抽查高、中、低三家销售合同为例）无任何营销费等其他费用；五、三方在签订完此协议书后，甲方不得再次违约，待本协议书履行完毕后，乙方、丙方将以前所签订的协议书等手续归还甲方，三方均无任何经济往来，所有协议书作废不再起任何法律效力；六、本协议书一式叁份，三方各执壹份，经签字盖章后立即生效。同日，原告和唐**连同朱**的妻子顾某某、司机施某某一行四人到曹县公安局磐石派出所做了调查笔录，向公安人员反映了当日中午协议书撕毁经过。原告于2014年5月21日向原审法院提起诉讼，诉求判令被告支付工程款1748550元及利息25万元。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案原告朱**虽然在为被告新干线置业公司建设的曹县**流中心工程水电暖等工程施工之前未与被告签订书面的建筑安装工程分包合同，但通过原告提交的2013年1月29日协议书和2014年5月7日工程还款三方协议书残存内容可以认定原告实际施工了部分工程，双方对工程量和价款进行了结算，能够认定双方确认的原告实际施工工程价款为1048550元，被告并同意支付原告自2011年11月至2013年1月29日期间的误工补贴款50万元。被告未按照2013年1月29日协议书约定履行支付工程款1048550元及2011年11月至2013年1月29日期间的误工补贴款50万元，原告诉求判令被告支付工程欠款和误工补贴款共计1548550元，依法应予支持。因被告未按约定支付原告工程款和补贴款，原、被告和唐**三方于2014年5月7日签订的工程还款三方协议显示被告承担2013年1月29日之后的违约金20万元，应视为双方对逾期支付工程款利息的约定。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原告未举证证明双方在2013年1月29日或之前对垫资利息有明确约定，也没有举证证明双方对违约金的相关约定，对其该20万元的违约金请求，原审法院不予支持。原告诉求被告支付利息25万元，未举证证明双方对于欠付工程价款利息计付标准有明确约定，可参照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年1月30日至生效判决确定的履行之日。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。被告提交的工程量清单属土建范畴，没有水电暖和消防工程内容，也没有原告参与，属被告单方计算，证明力明显低于原告提交的2013年1月29日协议书和2014年5月7日工程还款三方协议，不能作为结算原告工程款的凭据。依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告曹县**有限公司于判决生效后5日内支付原告朱**工程款1048550元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年1月30日至判决确定的履行之日）；二、被告曹县**有限公司于判决生效后5日内支付原告朱**2011年11月至2013年1月19日误工补贴款50万元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年1月30日至判决确定的履行之日）；三、驳回原告朱**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22787元，由原告朱**负担5131元，被告曹县**有限公司负担17656元。

上诉人诉称

上诉人曹县**有限公司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在施工协议，被上诉人只与福建**限公司存在协议，有上诉人向原审法院提交的工程分割清单证明被上诉人此前施工的工程量，被上诉人诉请上诉人支付工程款及利息共计1998550元没有事实和法律依据。2、被上诉人在一审时提交的证据，并不能确认上诉人欠其工程款的事实。一审法院调取证据违法。应被上诉人申请，一审法院调取了曹县公安局在接警后的出警录像资料和询问笔录4份，该部分证据是被上诉人自己主张和自己举证的范围，不属于依法调取的取证范围。刘**即使认可撕毁了协议，也不能证明撕毁协议内容。况且公安机关调查的四个人均与本案被上诉人有利害关系，因此不能证明被上诉人的主张。3、一审判决依据所谓残存的协议书认定工程款数额依据不足。4、一审判决上诉人支付工程款利息于法无据。请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系。二、上诉人拖欠被上诉人工程款的数额认定。

关于焦**，从双方当事人提供的证据分析看，本案被上诉人朱**虽然在为上诉人曹县**业公司建设的曹县**流中心工程水电暖等工程施工之前未与上诉人签订书面的建筑安装工程分包合同，但通过被上诉人提交的2013年1月29日协议书和2014年5月7日工程还款三方协议书残存内容可以认定被上诉人实际施工了部分工程，双方对工程量和工程价款进行了结算，能够认定双方对被上诉人实际施工工程量及工程价款予以认可。可以认定被上诉人是涉案工程的实际施工人，而上诉人是涉案工程的发包人。

关于焦点二，一审审理期间，被上诉人提供的2013年1月29日协议书和2014年5月7日工程还款三方协议书残存内容均盖有上诉人的合同专用公章，并有上诉人的法定代表人刘**的签字，经二审审查核实上述协议书上的法定代表人刘**的签字属其本人所签，合同专用公章系上诉人的公章。从曹县公安局警员出警并制作的出警视听资料上看，上诉人的法定代表人刘**虽然不承认是其撕毁的上述协议书，但承认其曾经与被上诉人签订过上述协议。上诉人与被上诉人签订上述协议后，作为涉案债权人的被上诉人不可能将其持有的上述协议撕毁。上诉人提供不出可以采信的有力证据推翻被上诉人所提供上述协议书，可以确认上述协议书的证明效力。上诉人上诉称，其一审时提交的工程分割清单证明被上诉人此前施工的工程量，经二审审查，上诉人提交的工程量清单属土建范畴，没有水电暖和消防工程内容，也没有被上诉人的签字认可，属上诉人单方计算，其证明力明显低于被上诉人提交的2013年1月29日协议书和2014年5月7日工程还款三方协议，不能作为结算被上诉人工程款的凭据。因此，被上诉人提供的上述协议书的内容可以认定被上诉人实际施工了部分工程，双方对工程量和工程价款进行了结算，能够认定双方确认的被上诉人实际施工工程价款为1048550元，上诉人并同意支付被上诉人自2011年11月至2013年1月29日期间的误工补贴款50万元。上诉人未按照2013年1月29日协议书约定履行支付工程款1048550元及2011年11月至2013年1月29日期间的误工补贴款50万元。可以确认上诉人拖欠被上诉人工程款1048550元和误工补贴款50万元共计1548550元。

综上所述，上诉人曹县**业公司提供不出可以采信的有力证据推翻被上诉人所提供的上述协议书，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17656元，由上诉人**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十五日