固始县**限责任公司与漯河**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人固**限责任公司（以下简称兴**公司）与被上诉**业有限公司（以下简称怡**公司）建设工程施工合同纠纷一案，怡**公司于2010年8月27日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认怡**公司与兴**公司签订的《秀园丽水小区工程施工合同协议条款》是有效协议；2、对兴**公司承建的秀园丽水明珠小区6号楼、15号楼、17号楼的变更项目进行决算；3、兴**公司承担延期交房的违约责任，赔偿违约金487000元。原审法院于2011年1月28日作出（2010）信中法民初字第48号民事判决。兴**公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月3日公开开庭进行了审理。兴**公司的委托代理人张**、王*，怡**公司的委托代理人田**、肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：怡**公司2007年在固始县为开发秀园丽水明珠小区工程项目，与兴**公司进行协商，双方于2007年4月10日签订了《固始县秀园丽水明珠小区工程施工合同协议条款》，该条款规定：双方采取包工包料一次性包死的固定计价方式，每平方米570元；各单位工程建筑面积中，±0以下、六层以上坡屋顶内不计算建筑面积，阳台计1/2建筑面积；并对工程款支付、工程材料选用、主材价格调整、工程验收等问题进行了约定，同时签订了《建筑工程施工合同》。4月27日，又附发了《秀园丽水明珠小区各栋楼建筑面积统计核定表》，注明此表格经发包单位、建筑承包单位确认后作为工程款支付和总造价决算的依据。此表核定，6#楼建筑面积2900.?3，15#楼建筑面积4343.?3，17#楼建筑面积3056.?3。2007年5月9日，为办理施工许可证，各项目部又与怡**公司分别签订了《建设工程施工合同》，对工程款支付方式、竣工验收与结算、违约责任等两份合同均约定“执行协议条款”。其中第23.2条第（1）款约定：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范畴：一次性包死，图纸外的工程，凭现场签证计算，让利幅度按协议条款。合同签订后，兴**公司对秀园丽水明珠小区工程进行了施工，施工过程中，怡**公司按协议条款约定的工程进度支付了工程款，已付款总额为5825500元，其中，6#楼付款1648500元，15#楼付款2448000元，17#楼付款1729000元。

诉讼过程中，根据怡**公司申请，该院委托河南世**有限公司对诉争三栋住宅楼进行鉴定，鉴定结论为：6#楼地下室面积486.7?3，1—6层面积（含7层楼梯堡）2823.1?3，阁楼面积73.6?3，阳台面积130.7?3。工程造价地下室277441.8元，1—6层1609189.8元，阁楼41980.5元，阳台74550.3元，土建变更－123589.11元，安装变更－15525.66元，材料调整62807.5元，变更工程的社会保险费为－6168.44元；15#楼地下室面积726.9?3，1—6层面积（含7层楼梯堡）4231.5?3，阁楼面积104.0?3，阳台面积206.1?3。工程造价地下室414361.50元，1—6层2411972.10元，阁楼59331.30元，阳台117528.30元，隐蔽工程123994.71元，土建变更－210488.66元，安装变更－18366.31元，材料调整108604.87元，变更工程的社会保险费为－8128.45元；17#楼地下室面积524.5?3，1—6层面积（含7层楼梯堡）2979.7?3，阁楼面积89.7?3，阳台面积108.5?3。工程造价地下室298999.20元，1—6层1698446.10元，阁楼51163.20元，阳台61845元，隐蔽工程11739.18元，土建变更－99746.98元，安装变更－15525.66元，材料调整73808.60元，变更工程的社会保险费为－4127.80元。对此三份鉴定报告，怡**公司、兴固建筑公司双方对建筑面积没有异议，但对工程造价中地下室、阁楼面积是否计算建筑面积以及阳台是否按1/2面积计算建筑面积陈述不一，怡**公司要求按协议条款约定，地下室、阁楼不计算建筑面积，阳台按1/2计算建筑面积，兴固建筑公司要求按照工程实际施工情况据实结算。另对外墙保温部分，兴固建筑公司认可没有做，但提出外墙保温不做已经发包方认可，但未能提供发包方认可的依据。此部分造价6#楼47841.11元，15#楼62856.72元，17#楼49834.18元。

另查明，秀园**区工程系业主自行议标，未经公开招、投标。

以上事实，有《固始县秀园丽水明珠小区工程施工合同协议条款》、《秀园丽水明珠小区各栋楼建筑面积统计核定表》、2007年4月9日签订的《建设工程施工合同》、2007年5月9日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工招标中标内容》、6#楼、15#楼、17#楼支付工程款清单、6#楼、15#楼、17#楼竣工报告、6#楼、15#楼、17#楼司法鉴定报告、鉴定部门《对固**固公司对秀园丽水明珠小区6#楼、15#楼、17#楼工程造价司法鉴定报告初稿疑问的答复》、《对怡**公司对秀园丽水明珠小区6#楼、15#楼、17#楼工程造价司法鉴定报告初稿疑问的答复》等在卷佐证，该院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同应受法律保护。怡*置业公司与兴**公司经过充分协商，在平等自愿的基础上签订了《固始县秀园丽水明珠小区工程施工合同协议条款》，对秀园丽水明珠小区工程各栋楼的合同价款、建筑面积的确定、工程款支付方式等进行了约定，并附发了《秀园丽水明珠小区各栋楼建筑面积统计核定表》，对小区各栋楼建筑面积进行了统计核定，双方均在《协议条款》及《核定表》上签字盖章，应是双方真实意思表示，且在以后的合同履行过程中，双方亦是按照该《协议条款》约定进行施工、付款，故此《协议条款》的效力应予以确认。按照该《协议条款》的约定，秀园丽水明珠小区各单位工程建筑面积的确定方式为：±0以下、六层以上坡屋顶内不计算建筑面积，阳台计1/2建筑面积。因此，对鉴定报告中工程造价部分地下室、阁楼部分不应计算工程价款，阳台按1/2计算工程价款。兴**公司提出应按5月9日双方约定价款进行结算，但由于此合同约定了让利部分“执行协议条款”，而协议条款中对建筑面积的约定应属双方协商的让利部分，且与4月27日附发的双方签字认可的《秀园丽水明珠小区各栋楼建筑面积统计核定表》中核定的各栋楼建筑面积相一致，因此怡*置业公司诉请地下室、阁楼部分不计算工程价款，阳台按1/2面积计算工程价款的理由予以支持。兴**公司请求按照《图纸审阅记录》及《图纸答疑统一补充条款》计算工程量变更，由于《图纸审阅记录》没有双方签字，怡*置业公司又不予认可，不予支持。《图纸答疑统一补充条款》由于有怡*置业公司及兴**公司签章，此部分工程量变更鉴定报告中已经予以认定，予以支持。根据《鉴定报告》及《协议条款》，兴**公司施工的6#楼、15#楼、17#楼工程款总额应为5565325.58元（6#楼工程款为74550.30÷2+1609189.80+62807.50-123589.11-15525.66-6168.44-47841.11u003d1516148.13元；15#楼工程款为117528.30÷2＋2411972.10＋123994.71＋108604.87－210488.66－18366.31－8128.45－62856.72u003d2403495.69元；17#楼工程款为61845÷2＋1698446.10＋11739.18＋73808.60－99746.98－15525.66－4127.8－49834.18u003d1645681.76元）。怡*置业公司请求兴**公司支付因延误工期造成的违约金，但未能提供延误工期天数及因天气等原因顺延工期天数，故对此项请求不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条的规定，判决：一、《固始县秀园丽水明珠小区工程施工合同协议条款》为有效协议；二、兴**公司承建的固始县秀园丽水明珠小区6#楼、15#楼、17#楼总工程款应为5565325.58元；三、驳回怡*置业公司的其他诉讼请求。案件受理费32612元，由怡*置业公司承担13044元，由兴**公司承担19568元。

上诉人诉称

兴**公司上诉称：原审判决认定《固始县秀园丽水明珠小区工程施工协议条款》为有效协议不当，因为该协议并不是双方的真实意思表示，而是双方在前期洽谈阶段拟定的一份意向性协议，并不是施工过程中实际履行的协议，且该协议从形式上看不具备建设工程施工合同的形式要件，从内容上看所拟定的条款显失公平。后双方签订有规范的《建设工程施工合同》，并且实际履行。请求判令：确认该协议条款无效；确认诉讼三栋楼的总价款为840万元。

被上诉人辩称

怡**公司辩称：本案是确认之诉，为了查明合同效力而涉及到了工程造价的鉴定，兴固建筑公司没有反诉，在二审提出确认诉讼三栋楼的造价为840万元，实际是给付之诉，超出本案诉讼范围。请求判令：驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审焦点如下：1、双方签订的《固始县秀园丽水明珠小区工程施工协议条款》是否有效；2、本案的三栋楼的工程总价款应为多少。

本院查明

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：关于《固始县秀园丽水明珠小区工程施工协议条款》是否有效的问题。该协议条款是双方当事人在平等自愿的基础上签订，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，且双方当事人在其签订的《建筑工程施工合同》中对该协议条款中的部分内容重新进行了确认，原审确认其有效并无不当，本院予以维持。双方签订的《建设工程施工合同》中对建筑面积的约定应属双方协商的让利部分，该协议条款与《建设工程施工合同》是一致的，且在以后的合同履行过程中，双方亦是按照该协议条款与《建设工程施工合同》的约定进行的施工、付款，故兴**公司上诉称该协议条款无效，理由不能成立，本院不予支持。关于兴**公司上诉主张诉讼的三栋楼的工程总价款为840万元的理由，原审法院委托鉴定部门对三栋楼进行了鉴定，按照《固始县秀园丽水明珠小区工程施工协议条款》与《建设工程施工合同》的约定计算得出三栋楼总造价为5565325.58元并无不当，现兴**公司提出三栋楼的总造价为840万元，但未提供相应的证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。因兴**公司一审中未提起反诉，其就本案建设工程施工合同所享有的其他权利，可另行主张。

综上，原判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。兴固建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32612元，由固始县**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年七月二十日