新乡市**有限公司与河南**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称盛**司）因与被上诉**有限公司（以下简称银马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年6月16日，银**司与盛**司签订两份《建筑工程施工补充合同》，约定由银**司承建牧野新城9#、20#楼工程。还约定工程款拨付方式为：三层封顶完成后7日内，盛**司向银**司支付已完成工程价款的75%，六层封顶完成后7日内，支付己完成工程价款的80%，当粉刷工程完成后7日内，支付已完成工程价款的75%，当工程竣工，经监理单位、新乡市质量监督部门初验合格，5日内，支付已完成工程价款的80%。银**司将竣工验收后的合格工程和将有关部门签署的工程竣工验收合格工程资料移交给盛**司后，盛**司5日内向银马公可支付工程总价款的85%，工程决算完毕后，盛**司向银**司支付工程决算价款的97%，剩余3%作为质量保修金。每次付工程款时，银**司向盛**司开具建筑业正式发票，如果盛**司未按照合同约定向银**司支付工程款，超过15天时，从超过15天之日起，盛**司向银**司计算应付款项的同期银行贷款利息，并相应顺延工期。合同签订后，银**司按约进行了施工。2011年8月8日，银**司与盛**司双方对工程进行了结算，盛**司应向银**司付工程款8476408.41元。银**司与盛**司的工程款收支对账单显示2OO9年10月份至2O12年5月18日，盛**司陆续向银**司支付工程款7090000元。之后，盛**司又陆续向银**司付工程款68OOOO元，即2O12年7月2日付1OOOOO元，2012年8月24日付50000元，2012年9月20日付100000元，2012年9月29日付1OOOOO元，2O12年11月21日付5OOOO元，2O12年12月24日付3OOOO元，2013年2月6日付100000元，2013年4月25日付50000元，2013年8月1日付50000元，2013年6月9日付50000元。以上盛**司共向银**司付工程款7090000元＋680000元u003d7770000无，剩余工程款8476408.41元-7770000元u003d706408.41元，经银**司多次催要未果。

一审法院认为

原审法院认为：银**司与盛**司签订的两份《建筑工程施工补充合同》，系双方真实意思表示，合法有效，均应遵照执行。银**司按约履行了合同义务，就案涉工程银**司与盛**司已于2011年8月8日进行了决算，盛**司应向银**司支付工程款8476408.41元，盛**司已向银**司支付7770000元，尚欠706408.41元未付，应继续支付及承担违约责任。诉讼中银**司要求盛**司支付违约金的时间从2011年8月9日起至2013年8月8日止，是其行使权利的行为，符合法律规定，予以支持。盛**司提出银**司未给其开具已付工程款的正式发票，违约在先，盛**司不应承担违约责任。因盛**司未提出反诉，不予审理。盛**司提供程**出具收到工程款15万元的借据，主张是支付给银**司的理由和辩解，证据不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、盛**司于判决生效后十日内支付银**司706408.41元及违约金（以706408.41元为基数，从2011年8月9日起至2013年8月8日止，期间按照盛**司已付款部分依次扣减后为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回银**司的其他诉讼请求。案件受理费16467元，由银**司负担6917元，由盛**司负担9550元。

上诉人诉称

盛**司上诉称：1、程**于2010年1月14日及2010年2月6日出具的借据系履行职务行为，应当从案涉工程欠款中扣除；2、按照案涉合同约定，在盛**司支付工程款时，银**司应当向盛**司开具建筑业正式发票，但银**司并未依约开具发票，造成双方无法结算，原审判决判令盛**司支付违约金错误，要求先由银**司开具建筑业发票，再由盛**司支付剩余工程款。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人上诉主张。

被上诉人辩称

银**司辩称：1、原审认定程**于2010年1月14日及2010年2月6日在盛**司借款15.9万元系程**个人行为并无不当；2、盛**司现仍欠答辩人工程款项并未支付，系违约行为，盛**司主张其不应当承担违约责任的理由不能成立；3、盛**司未依约支付工程款项，违约在先，导致答辩人不能开具发票，另盛**司并未提起反诉，原审对此不予审理于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院驳回盛**司的上诉，维持原审判决。

二审诉讼中盛**司提供的证据有：1、2012年6月12日郭**、程**出具的承诺书，证明程**是案涉工程承包人，另郭**、程**也认可迟延开具发票的事实，盛**司不应承担违约责任。银**司认为该证据是盛**司工作人员所书写，郭**、程**在被胁迫的情况下签字，该证据缺乏真实性、合法性，不能作为案涉纠纷定案依据。银**司虽提出相应异议，但未提供相应的反证予以推翻，且银**司并不否认该证据中签字系郭**等而为，故对该证据的真实性，本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明：银**司一审诉讼中称郭金*、程**系其工作人员，负责案涉工程。另关于案涉工程价款付款顺序，盛**司称：“由郭金*、程**先出具借据然后由盛**司法定代表人批准支付，然后换成银**司出具的收据，然后由银**司出具发票”。银**司对盛**司所述的付款顺序无异议，并称除争议部分15.9万外其他借据均已经换成银**司收据。另查明：程**于2010年1月14日出具借据，称借到牧野新城20#楼工程款（马六车抵款）150000元；又于2010年2月6日出具借据，称借到牧野新城9#楼工程款9000元整。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：关于盛**司主张的程**于2010年1月14日及2010年2月6日出具的借据是否应当从案涉应付工程价款中扣除的问题。从案涉工程价款的付款顺序来看，需先由银**司人员先行出具相应借据，银**司不否认程**系其公司工作人员，负责案涉工程，且从程**出具案涉借据的时间来看，系在双方对案涉工程价款决算之前，另从盛**司在本案诉讼中提供的案涉借据来看，程**在双方争议部分之外亦出具相应借据，从盛**司支取相应款项，参与案涉工程价款结算。故应认定程**出具案涉争议借据的行为系履行职务行为，该工程款项应从应付工程款项中予以扣除。至于程**是否将上述款项等转交给银**司，银**司是否收到上述款项等，属于银**司内部管理问题，不能以此对抗盛**司主张。故对盛**司该项上诉主张，本院予以采纳。

关于盛**司是否应当承担违约责任的问题。依据案涉建设工程施工合同约定，盛**司每次支付工程款项时，银**司应当开具建筑业正式发票。双方合同义务并无先后履行顺序，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行己方债务。银**司未依约开具建筑业发票，盛**司可为同时履行之抗辩，故银**司主张盛**司要求盛**司承担违约责任没有充分依据，本院不予采纳。另关于盛**司要求银**司出具建筑业发票的问题，属于税收等行政法律调整范围，本案中对此不作处理。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民二初字第245号民事判决第二项；

变更河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民二初字第245号民事判决第一项为：新乡市**有限公司于本判决生效后十日内支付河南**限公司工程款547408.41元。

一审案件受理费16467元，由河南**限公司负担9817元，由新乡市**有限公司负担6650元；二审案件受理费3480元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月八日