陈**与封丘**理厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈*庆诉被告封丘**理厂（以下简称污水处理厂）建设工程施工合同纠纷一案，陈*庆于2012年10月16日提起诉讼。本院受理后，由审判员朱**、蒋**、刘**组成合议庭，于2013年6月5日公开开庭审理了本案。陈*庆的委托代理人陈**、周建设，污水处理厂的委托代理人杨**、范好学到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

陈**诉称：2006年，陈**承包了污水处理厂管网工程，工程内容为管网铺设（YXZ-2006-137-3），承包方式为包工包料，中标价为13087829元。工程开工后，陈**带领工人严格按照施工标准进行施工，最终按时按质按量的完成施工任务；不仅如此，陈**还在标段外施工了近200万元的工程。现已于2008年8月11日交付污水处理厂使用。经委托审计，工程总造价为14905702.01元，污水处理厂仅支付10284445.75元工程款，剩余4621256.26元迟迟未支付。为此，特依法提起诉讼，请求判令污水处理厂支付拖欠的工程款4621256.26元，并按照同期银行贷款利率支付利息1251590.22元（暂计算至2012年10月11日），直至结清欠款之日。

被告辩称

污水处理厂答辩称：一、陈**不是适格原告，因为陈**既未与我厂签订建设工程施工合同，也未承揽我厂建设工程。2006年11月25日，河南省地**）有限公司（以下简称地矿公司）与污水处理厂签订了“建设工程施工合同”。地矿公司承揽污水处理厂的“封丘**理厂城市管网工程三标段”工程，该工程双方已进行决算，并经德汇工**有限公司审核。2008年12月13日，双方均在“建设项目工程结算审核定案表”上签字盖章认可。该审核报告审定金额为：10284445.75元。2006年12月31日—2010年1月14日，污水处理厂按双方认可的工程款审定的金额先后九次支付地矿公司封丘**理厂城市管网工程三标段项目经理部工程款10284445.75元整。本案工程款已全部结清。陈**起诉要求被告支付工程款4621256.26元及利息1251590.22元，既没有事实根据，也没有法律依据，请求法院依法驳回陈**的诉讼请求。二、污水处理厂与地矿公司签订的施工合同约定了仲裁条款，本案不属于人民法院受案范围，应当依法由郑**委员会仲裁并应追加地矿公司参加诉讼。

原告陈**在诉讼中提交的证据有：证据一：2006年11月12日中标通知书一份，证明地矿公司以13087829元中标了污水处理厂工程；证据二：2006年11月10日合作协议书一份，证据三：2006年11月25日建设工程施工合同一份，证据二、三证明原告是污水处理厂污水管网工程的实际施工人并参与了施工；证据四：质量保证期结束证明一份；证据五：施工图纸9张，证据四、五证明2008年8月11日全部完成合同约定的污水管网铺设并交付使用，工程质量良好；证据六：现场签证单4张，证据七：黄池路至文化路人行道路面修复工程量确认单5张；证据八：3标段南环路增加额外工程工程量确认单5张；证据九：泊油路面修复及恢复路面赔偿明细2张；证据十：振兴路修复工程市政工程预算书10张；证据十一：振兴路—厂区增加管道工程工程预算书7张；证据十二：振兴路土方调运建筑工程预算书5张；证据十三：3标段幸福路增加井和垫层5张；证据十四：厂内雨污水管网工程预算书5张；证据六至十四共同证明合同外施工的工程量；证据十五：2006年11月2日污水处理厂通知一份，证明厂区至天然渠雨污水出水管网工程由原告施工；证据十六：封丘县城污水处理工程的变更通知单一份，证明封丘县城污水处理工程设计变更；证据十七：2011年1月17日污水处理厂与陈**协议书一份，证明涉及DN800、DN1000、DN1200钢筋水泥管顶管价格及污泥泵导流参照新乡市当时公布的市政工程材料价格计算；证据十八：竣工验收资料3本，证明合同约定的标段内施工量；证据十九：协议书一份，证明原、被告双方同意对封丘县污水管网工程3标段重新审计；证据二十：建设工程造价咨询合同一份，证明受委托重新审计的单位是鸿豪**公司；证据二十一：投标文件1本，证明原告投标报价。

针对上述证据，污水处理厂的质证意见为：对证据二的真实性没有异议，地矿公司是中标单位，该公司对我们讲是该公司施工，至于地矿公司与原告是什么关系，我们不清楚，也与我们无关，地矿公司中标后转交原告施工违反法律规定，无效。证据十七是无效协议，协议是真实的，工程于2008年12月12日进行了审计结算，2010年1月14日前我方已分九次把工程款10284445.75元支付给原告，故该协议已无实际意义。对证据十八的真实性无异议，并非原告完成，而是地矿公司完成。不论是标段内的还是变更的，所有由地矿公司完成的工程量我们在审计时已一并进行了审计，不存在遗漏问题。证据十九因地矿公司未盖章，故是无效证据。证据二十一真实性无异议，此文件证明此工程的承包方为地矿公司而非原告陈**。其他证据要求原告出示原件，无原件无法质证。

被告污水处理厂在诉讼中提交的证据有：证据一：污水处理厂营业执照，证明污水处理厂的基本情况；证据二：污水处理厂组织机构代码证，证明污水处理厂组织机构代码为78806221-4；证据三：污水处理厂城市管网工程三标段国内竞争性招标文件2份，证明封丘县污水处理厂城市管网工程三标段招标情况；证据四：污水处理厂城市管网工程三标段投标文件1份，证明污水处理厂城市管网工程三标段投标情况；证据五：中标通知书1份，证明地矿公司以13887829元中标污水处理厂城市管网工程三标段；证据六：建设工程施工合同1份，合同号YXZ-2006-137-3，证明污水处理厂与地矿公司签订污水处理厂城市管网工程三标段的建设工程施工合同，双方发生争议通过仲裁程序解决，仲裁地点河南郑州，本案不属于人民法院受案范围；证据七：污水处理厂城市管网工程三标段工程结算审核报告书1份，证明污水处理厂城市管网工程三标段工程结算审定金额为10284445.75元；证据八：关于地矿公司工程款支付情况说明表及附件37页，证明污水处理厂自2006年12月31日至2010年1月14日共九次支付地矿公司污水处理厂城市管网工程三标段项目经理部工程款10284445.75元；证据九：污水处理厂工程量确认单76页，证明地矿公司完成工程量情况；证据十：封丘县城市管网工程三标段工程竣工图纸3本，证明封丘县城市管网工程三标段工程完成情况；证据十一：市政工程竣工验收资料5本，证明封丘县城市管网工程三标段工程竣工验收情况；证据十二：质量保证期结束证明1页，证明封丘县城市管网工程三标段工程质量保证期于2009年8月11日到期，工程良好。证据十三：通知4份，证明封丘县城市管网工程三标段施工单位为地矿公司。证据十四：振兴路-厂区增加管道工程预算书6张；证据十五：振兴路修复工程预算书10张；证据十六：振兴路土方调运预算书5张，证据十四、十五、十六证明地矿公司完成工程量情况。证据十七电子邮件复印件一份，证明法院调取的鸿**司的审计报告审计结果是错误的；证据十八新财办预（2005）34号、新财办预（2007）392号、新发改投资（2006）69号文件三份，证明2010年12月8日污水处理厂与陈**签订的对三标段重新进行审计违反了国家计划，损害国家利益，违反招投标法的有关规定，应该无效。

针对上述证据，陈**的质证意见为：对证据一、二因无原件不质证；对证据三、四真实性无异议，对证明目的有异议，虽名义中标公司是地矿公司，但通过和地矿公司协议，实际施工人是原告；对证据五真实性无异议，对证明目的有异议；对证据六真实性无异议，合同主体虽是地矿公司与污水处理厂，但实际施工人是原告，有与地矿公司合作协议书为证。对合同约定的价款无异议，既然已全部完成施工，就应按照合同标段内约定的价款支付工程款。另污水处理厂与地矿公司约定的仲裁机构是河南**员会，该机构不存在。本案不是名称不准确，而是约定仲裁机构不存在。根据合同相对性原则，合同是地矿公司与污水处理厂所签订，不涉及原告，故被告理由不成立；对证据七真实性无异议，对证明目的有异议，首先是被告单方委托进行的审计，不认可，报告有诸多错误，前后取价不一致，遗漏我们已进行的施工，故作为实际施工人对报告结果不认可。对证据八原件不再要求提供，10284445.75元已支付；对证据九本身无异议，目的有异议；对方没有提交完毕，缺少振兴路修复工程、振兴路至厂区增加管道工程、振兴路土方调运，污水处理厂应提供；对证据十以双方认可的工程量确认单为准，对图纸不发表意见；对证据十一真实性无异议，通过此资料，我们作为施工人，施工质量完全合格，该工程竣工验收日期为2007年元月5日；对证据十二真实性及证明目的均无异议；对证据十三真实性无异议，证明目的有异议，本案实际施工人是原告，有与地矿公司签订的协议书为证，这两次通知能证明在施工中工程的施工项目发生变更，增加了施工项目；对证据十四、十五、十六真实性没有异议，证明目的有异议，实际施工人是原告并非地矿公司。对证据十七真实性及证明目的均有异议，邮件的发件人是否是鸿**司的人员？鸿**司所发的总表也不代表审计人最终结果，且系复印件，无法核实真实性，不应采信；鸿**司出具的竣工结算审查书中发件人并不在编制竣工结算审查书中。对证据十八三份文件应提供文件的原件，我们认可是国家投资项目，补助金额无法保证真实性，无法对该三份文件采信。

本院依原告陈**申请，调取如下证据：豫新鸿审字（2013）14号封丘县污水处理厂管网工程竣工结算审查书、新乡鸿**有限公司法定代表人万光春笔录、2010年12月13日签订的建设工程造价咨询合同。

针对上述证据原告的质证意见为：对万**的调查笔录真实性无异议，可以证实委托是由我方和污水处理厂共同进行。咨询合同是在双方于2010年12月8日达成协议同意对涉案工程进行重新审计的基础上形成，我方全程参与，对审查书无异议，我方认可。

针对上述证据被告的质证意见为：对调查笔录的真实性无异议，但万**所述内容我方不清楚。启动重新审计程序当时既未开班子会，也未给上级领导汇报，工程具体承包人为地矿公司，双方已进行审计并且认可审计结果，我方已全部付清工程款。咨询合同上公章是我方印章，但签字人李**未经班子会研究也未经上级领导同意，故咨询合同不是我方真实意思表示，我方不认可鸿**司的审查书。两次审计在工程量没有增加的情况下，凭空增加近500万元，这是不客观的、不现实，增加的工程款主要增加在工作坑方面，达300万元。

本案审理期间，污水处理厂申请对封丘**理厂管网工程工程造价进行司法鉴定，本院委托新乡正**限公司（下称正**司）对上述问题进行鉴定，其新正咨鉴字（2013）第5号司法鉴定书，鉴定意见为：一、工程造价部分：1、合同内未变更的工程造价：5690816.64元；2、变更及工程量确认部分工程造价：5520481.72元；3、变更为顶管后施工降水工程造价：3127003.85元；二、双方存在争议部分工程造价：1、污水管网穿十支渠：119393.89元；2、南环路污水管穿越南范庄坑塘弃土区部分：27285.89元；3、南环路污水管线封柳路—十支渠开挖支护：58617.19元；4、厂区雨水管网漏项：55237.22元。

陈**对该鉴定意见书发表质证意见如下：对第一部分工程造价143388302.21元予以认可，第二部分鉴定意见列为有争议的施工项目均是根据施工工艺必须发生的，故应做为工程造价。

污水处理厂对该鉴定意见书发表质证意见如下：第一部分第3项施工降水工程和第二部分有争议工程无合同也无双方签证，故不认可。

本院查明

本院经审理查明：2006年7月，污水处理厂制作了城市管网工程招标文件，同年8月28日，地矿公司制作了相应投标文件。同年11月10日，地矿公司与陈**签订合作协议书。当月12日，地矿公司中标了污水处理厂管网工程（YXZ-2006-137-3），合同中标价为13087829元，并于当月25日签订了建设工程施工合同。后由陈**对案涉工程进行了施工，现该工程已竣工验收完毕，并于2008年8月11日交付污水处理厂使用。污水处理厂先后九次共向地矿公司封丘县污水处理厂管网工程三标段项目经理部支付工程款10284445.75元。因原告陈**对工程结算价款有异议，2010年12月8日，被告污水处理厂与原告陈**达成重新审计协议，协议约定由污水处理厂委托经双方认可的、具有相应资质的审计机构进行审计，并同意按照最终工程审计决算价拨付给原告。经双方选择，确定由河南省新**询有限公司（下称鸿**司）就污水处理厂管网工程三标段工程造价进行审核，并于2010年12月13日污水处理厂与鸿**司签订了建设工程造价咨询合同，最终审定金额为14072061.81元。对此结果，污水处理厂不认可，在诉讼过程中，提出工程造价司法鉴定申请。经本院委托正**司对上述问题进行鉴定，作出新正咨鉴字（2013）第5号司法鉴定书，鉴定意见为：一、工程造价部分：1、合同内未变更的工程造价：5690816.64元；2、变更及工程量确认部分工程造价：5520481.72元；3、变更为顶管后施工降水工程造价：3127003.85元；二、双方存在争议部分工程造价：1、污水管网穿十支渠：119393.89元；2、南环路污水管穿越南范庄坑塘弃土区部分：27285.89元；3、南环路污水管线封柳路—十支渠开挖支护：58617.19元；4、厂区雨水管网漏项：55237.22元。

本院认为

本院认为：本案争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受案范围；2、陈**是否为本案适格原告，是否应追加地矿公司参加诉讼；3、原告要求被告支付工程款及利息有无事实根据和法律依据。

关于第一争议焦点，虽然2006年11月25日污水处理厂与地矿公司签订的建设工程施工合同中，指定争端解决机构是河南**员会，但该仲裁机构并不存在，故双方约定仲裁条款无效，本院对本案具有管辖权。

关于第二个争议焦点，根据查明的事实，地矿公司在投标后、中标前即与陈**签订了合作协议书，且地矿公司中标后，陈**也实际进行了施工，实际施工人陈**与发包人污水处理厂已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，并且在结算期间，双方又直接签订重新审计的协议，污水处理厂承诺按照最终工程审计决算价拨付给原告陈**，该协议书主体为陈**与污水处理厂，并不包括地矿公司。另，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”。从该司法解释可以看出在发生此类纠纷时，并没有规定必须追加转包人或者违法分包人为本案当事人，是否追加，可以由人民法院视案情确定。具体到本案，在陈**与污水处理厂均认可已支付工程款10284445.75元且双方又达成重新鉴定的情况下，再追加地矿公司参加诉讼已无实际意义，故陈**具备本案原告资格，也无需再追加地矿公司作为当事人参加本案诉讼。

关于第三个争议焦点。1、工程价款。根据陈**与污水处理厂达成的重新审计协议，经本院调取，鸿**司向本院提供了审计报告，污水处理厂不认可并申请重新鉴定。正**司经本院委托另行出具了鉴定意见书，污水处理厂对第一部分第3项变更为顶管后施工降水工程造价3127003.85元虽不认可，但因该部分系鉴定机构根据双方提交证据、依据相应施工规范作出且未列入双方争议部分，故本院予以认定。对于第二部分双方有争议的部分，其第4项厂区雨水管网漏项55237.22元，因污水处理厂明确认可陈**为施工人，故该款项应由污水处理厂向陈**支付。其他3项，陈**提供的施工平面图系其单方制作，污水处理厂不予认可，陈**也未有其他有效证据予以佐证，故陈**向污水处理厂主张该三项工程款没有事实依据。综上，涉案工程总价款为14393539.43元，扣除污水处理厂已支付的10284445.75元，污水处理厂共应向陈**支付下欠工程款4109093.68元。2、利息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。因双方对工程款支付时间和利息给付标准均未约定，故污水处理厂应从工程交付时间2008年8月11日起算利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：

裁判结果

一、封丘**理厂于本判决生效后十日内向陈**支付4109093.68元及利息（以4109093.68元为基数，自2008年8月11日起至本判决确定的履行之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率向陈**支付利息）

二、驳回陈**的其他诉讼请求。

如果封丘**理厂未按照指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52910元，由封丘**理厂承担47046元，陈**承担5864元。保全费5000元，由封丘**理厂负担。，

为便于结算，陈**预交的诉讼费用不再退还，待判决履行时由封丘**理厂向其一并结清。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月五日