原阳**级中学与赵**、河南省新**限责任公司、孙**、第三人马兴建建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人原阳**级中学（以下简称原**中）因与被上诉人赵**、河南省新**限责任公司（以下简称一建公司）、孙**、原审第三人马兴建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年5月31日，原**中与一**司签订协议，约定一**司承建原**中2号教学楼工程，工程范围2号教学楼土建、水电暖等工程。合同工期260天，开工日期2005年6月8日，竣工日期2006年3月3日。合同价款5232473.08元（以实际决算为准），双方还对其他权利义务进行了约定。上述合同签订后一**司第五分公司与马兴建于2006年12月16日签订内部承包合同，将原**中2号教学楼工程承包给马兴建施工，合同约定承包方式为包工包料，一**司向马兴建收取3%管理费，同时约定：1、全部工程价款由一**司第五分公司向建设单位收取，由一**司第五分公司财务开收据进入指定的账户，马兴建不得私自到建设单位收取工程价款，否则，一**司第五分公司概不负责。2、马兴建必须承担该工程的一切债权债务，在施工期间和交工后，一**司第五分公司概不认可和承担该工程的债权债务。3、马兴建不得拖欠农民工工资，否则，一切后果由马兴建负责。马兴建签署上述合同后未进行实际施工，而是将上述工程转包给孙**，孙**委托其妹妹孙**参与了实际施工。2005年10月12日，一**司出具委托书委托赵**在原**中工地全权负责，事实上赵**于2005年6月份进场，于2006年1月16日完成上述工程，期间孙**的妹妹孙**在工地任会计。

另查明，2005年7月8日，原**中与一建公司签订原**中建筑工程付款办法的补充协议，协议约定根据原**中工程款到位情况，新校址2号教学楼建筑工程按以下办法付款，不再受工程合同中的付款办法的约束。1、工程主体验收合格后，原**中七日内付给一建公司工程总造价的30%。2、工程竣工交付使用，原**中十日内给一建公司工程总造价的45%。下余25%三年内付清（竣工之日计算，第一年付5%，第二年付10%，第三年付10%）。

2006年3月1日，原**中与赵**签订2号教学楼决算单，载明：1、赵**承建的原**中2号教学楼已于2006年元月16日正式交工；2、工程总造价5232473.08元整；3、工程决算价5089918.62元整（已扣防水、暖气片……决算，以决算价为准）；4、按工程合同条款之规定，完工交工后应付赵**工程总造价75%，现已付1750000元，约工程总造价40%，下欠35%，约2067438.965元未付；5、经协商原**中同意从2006年3月1日起对所欠赵**工程款实行计息，利息按月息壹分执行；6、在付清所欠2067438.965元的同时，应付清欠款所发生的利息；7、下欠工程款（25%）需按双方签定的原合同执行。

2009年2月14日，原**中出具3份证明，证实2号教学楼合同价5232473元，基础变更增加预算437058元，截止到2009年2月14日止原**中共支付2号教学楼工程款2792058.65元，下欠工程款2877473.08元。2009年3月10日，原**中出具证明一份，载明：原**中2号教学楼从开工到竣工都是封丘县赵**负责建成，交付原**中使用。2010年12月7日，赵**与原**中进行了资料交接，将2号教学楼图纸、竣工验收证书、管理资料、原材料试验资料、施工试验资料、施工验收记录、竣工资料交付原**中。

再查明，河南省新**询有限公司豫新宏审字（2011）26号对原**中2号教学楼报审造价6475000.95元，经审计核减1398780.40元，审定后的结算造价为5076820.55元，该造价不包括基础变更增加部分427058元（赵**称之为填坑款）。原**中共支付一**司工程款2473758.65元（包括2010年7月1日一**司委托新乡市**租赁公司代收原**中工程款331700元，该笔款项一**司未给原**中出具收据），尚欠工程款2040119.9元（5076820.55元＋437058元-3473758.65元）未付。一**司分别支付给马兴建、孙**、孙**、赵**，合计3098058.65元，尚有工程款375700元未提供支付凭据。

庭审中孙**出具了欠钢材款条、收条及赵**书写的工人工资款、外欠材料款、租赁费、借款支出、垫资情况（复印件）以及孙**与赵**的电话录音，证明2号教学楼是由其出资建成，赵**和其妹妹孙**仅是在工地负责管理，另在庭审中孙**认可马兴建在2号楼施工中共出资326000元，其中300000元孙**给马兴建出具借条。原审期间赵**撤回了对填坑款437058元的诉讼请求，孙**同意赵**撤回该部分请求，但称该款应由其与赵**共同主张。

一审法院认为

原审法院认为：原**中2号教学楼负责具体施工的是赵**，一**司给赵**出具了委托书，原**中也认可赵**的实际施工人身份，且关于2号楼工程的付款办法、决算、审计均是与赵**签订，工程的相关交接资料也在赵**手中，故赵**应为本案的实际施工人。本案第三人孙**提供的欠钢材款条、收条及赵**书写的工人工资款、外欠材料款、租赁费、借款支出、垫资情况（复印件）以及孙**与赵**的电话录音相互印证，能够证实孙**在2号楼施工中出资的事实以及孙**委托其妹妹孙**在工地任会计参与施工的事实，故孙**也是本案的实施施工人，其与赵**均有权就2号楼所欠工程款向一**司及原**中单独或共同主张。马兴建虽然签有内部承包合同，但其与孙**二人的庭审陈述相一致，其转包的事实成立，故马兴建要求赵**与孙**共同返还其垫付的工程款326000元及12%的工程造价提成属另外一个法律关系，本案不予审理。

关于2006年3月1日原**中与赵**签订的决算协议的效力问题，虽然本案存在一**司及马兴建违法转包的事实，但原**中认可赵**的实际施工人身份，赵**承建的2号教学楼已于2006年1月16日交工，双方的决算协议是在工程竣工后就工程造价、欠款数额及付款办法进行的约定，工程欠款数额已经确认，且原**中同意从2006年3月1日起对所欠工程款计付利息，该协议的内容是发包方与实际施工人之间的真实意思表示，并不违反法律规定，对双方具有约束力，原**中作为发包方逾期付款，属于违约，应当承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审法院判决：一、原**中于判决生效后十日内支付赵**及孙**工程款1603061.90元；二、一**司于判决生效后十日内支付赵**及孙**工程款375700元；三、原**中支付赵**及孙**逾期付款的利息（以1603061.90元为基数，自2006年3月1日起至判决确定的给付之日止，按月息1分计算）；四、驳回赵**及孙**的其他诉讼请求；五、驳回马兴建的诉讼请求。案件受理费24300元，赵**及孙**共同负担3300元，原**中负担21000元。

上诉人诉称

原**中上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人共支付一建公司工程款4225784.55元，有相关支付凭证为证。赵**在原审提交的上诉人与赵**于2006年3月1日签订决算协议，系复印件，无原件与之核对，上诉人对该证据有异议，依据证据规则，该证据不能作为定案依据。在整个工程款审计过程中，赵**从未提出协议约定利息的问题，亦证明该协议的虚假性。涉案合同约定工期为2005年6月8日，竣工日期为2006年3月3日，但承包方未按约定履行，直至2006年5月30日才竣工，明显违约，但是原审未予认定。涉案工程存在严重质量问题，承包方未履行维修、保修义务。一建公司内部管理出现问题，上诉人多次通知该公司领款，但该公司迟迟不领，逾期付款责任不在上诉人，原审判决要求上诉人承担相关民事责任是错误的。涉案工程的发包人系上诉人，一建公司是承包人，上诉人与赵**无合同关系，赵**不享有工程价款的请求权。上诉人一直认为赵**是一建公司派出的工地负责人，赵**在审计报告上签字应代表承包方意见。原审判决以此认定上诉人认可赵**是实际施工人是错误的。二、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，充分证明合同具有相对性，赵**、孙**不是合同当事人，原审判决适用上述法律规定，判令上诉人承担付款义务不当。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

赵**辩称：一、原**中欠答辩人工程款的事实及数额在原审时，原**中已经认可。二、原**中与答辩人签订的决算单，约定了欠款利息及竣工日期。原审判决确认按月息一分计息是正确的。三、原**中提出的质量问题不存在，原**中未曾向答辩人主张过。四、原**中称一**司经多次通知不受领工程款，无事实依据。五、原**中曾向法庭提交证明说赵**是该工程的实际承包人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

孙**辩称：原审判决认定的付款数额并无错误。原审庭审时，原**中自认了3470000元，一审认定的3470000元是正确的。决算单虽是复印件，但能够与其他证据相印证。原**中所说的延误工期和质量问题，其在原审未提出反诉，不应予以处理。

一建公司辩称：本案所涉工程的工程款系财政拨款，不针对个人拨款。2009年1月19日，原**中支付的470000元，有310000元转给答辩人，另160000元，听说是给了赵**。2010年2月9日，原**中支付的350000元，答辩人只收到178300元。后来答辩人另收到331700元，未出收据，原因是这个款项是补足前两笔款的差额的。赵**自己在原审承认收到331700元。原审诉讼期间，原**中向答辩人支付580000元。除该580000元外，答辩人已经将收到的工程款支付完毕，包括部分工人工资，以及扣除部分管理费。

马兴建发表意见：原审认定事实是符合客观事实的，赵**与孙**从本案所得的工程款包括第三人的326000元。第三人将另行主张权利。

本院查明

本院经审理查明：2006年3月1日前，原**中支付一**司工程款合计2187058.65元。后分别于2007年9月25日支付40000元，2008年3月14日支付60000元，2008年8月29日支付35000元，2009年1月19日支付470000元，2010年2月9日支付350000元，2010年7月1日代一**司支付新乡市**租赁公司331700元，2013年9月9日支付580000元工程款，现仍欠付工程款1023061.9元。赵**认可自己从2009年1月19日支付的470000元，2010年2月9日支付的350000元两笔付款中收到331700元，用于支付工程欠款。一**司称自己后来收到的331700元，是补足2009年1月19日的470000元及2010年2月9日的350000元两笔款的差额，所以没有向原**中出具收据。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：关于2006年3月1日原**中与赵**签订的决算单问题，虽然赵**提交的系复印件，但该决算单有原**中的盖章及主管人员的签名，另外赵**提交的两份录音证据印证了决算单原件在原**中。原**中虽对该结算单的真实性有异议，但无相反证据予以推翻，故原审判决将该决算单作为本案定案依据并无不妥。但原审判决对欠款利息的计算与双方当事人的约定不符，利息计算应为：涉案工程经审计造价为5076820.55元，2006年3月1日前，原**中支付一建公司工程款合计2187058.65元，按上述决算单约定，原**中在工程完工后应付总工程款的75%，数额为3807615.41元，扣除已付款2187058.65元，余1620556.76元，该部分款项应自2006年3月1日起按月息一分计息。根据原**中后来陆续付款情况，利息计付方式如下：2006年3月1日至2007年9月25日，以1620556.76元为基数计息；2007年9月26日至2008年3月14日，以1580556.76元为基数计息；2008年3月15日至2008年8月29日，以1520556.76元为基数计息；2008年8月30日至2009年1月19日，以1485556.76元为基数计息；2009年1月20日至2010年2月9日，以1015556.76元为基数计息；2010年2月10日至2010年7月1日，以665556.76元为基数计息；2010年7月2日至2013年9月9日，以333856.76元为基数计息。原**中于2013年9月9日支付580000元工程款后，将75%部分的工程款支付完毕，故该部分工程款利息至此不再计付。

决算单确认涉案工程交付日为2006年元月16日，按决算单约定下欠25%的工程款按原合同执行，而双方补充协议约定下欠25%的工程款三年内付清（竣工之日计算，第一年付5%，第二年付10%、第三年付10%）。涉案补充协议未对利息进行约定，依法该部分工程款的利息应以中**银行发布的同期同类贷款利率计付。25%工程款的数额为1269205.14元。该部分欠付工程款利息的计付方式如下：2007年元月17日至2008年元月16日，以5%工程款253841.03元为基数计息；2008年元月17日至2009年元月16日，以15%工程款761523.09元为基数计息；2009年元月17日至2013年9月9日，以25%工程款1269205.14元为基数计息；原**中于2013年9月9日支付的580000元工程款，在抵充完75%工程款剩余333856.76元后，余额246143.24抵充25%工程款，下余工程款为1023061.9元，则2013年9月10日至判决确定的履行之日，应以1023061.9元为基数计息。

关于一**司应付赵**、孙**的工程款数额的问题，一**司二审提交的2010年12月30日直接支付给案外人劳动报酬单据，因赵**对该单据的真实性有异议，且是复印件，收款人与本案是否存在关联性无法核实，故对该证据的证明效力本院不予确认。赵**认可自己从原**中于2009年1月19日、2010年2月9日向一**司两笔付款中直接收到331700元，用于支付工程欠款。该款项从帐面显示已经支付给一**司，但实际由原**中直接支付给赵**，应视为一**司已付赵**的款项，予以扣除。本案诉讼期间原**中又向一**司另付580000元，该款项应从原**中应付款中扣除，由一**司支付给赵**、孙**。因此，原**中应支付赵**、孙**的工程价款数额为1023061.9元。一**司应向赵**、孙**支付的工程价款数额为624000元（624000元u003d375700元-331700元＋58000元）。

关于原**中上诉提出的涉案工程迟延竣工及工程质量问题，原**中在原审期间并未提出上述抗辩理由，也没有提交相应证据予以证明，因此原审判决不予处理并无不妥。

关于原**中承担逾期付款责任问题。原**中系涉案工程的发包人，一**司为承包人，双方存在直接合同关系，根据合同相对性原则，原**中应向一**司履行支付工程款的义务，原**中没有证据证明其多次催告一**司受领工程款，而一**司无正当理由拒不受领。因此，原**中称自己不应承担逾期付款责任的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。马兴建作为第三人参加本案诉讼后，虽然提出了自己的诉讼请求，但未交纳诉讼费用，依法应视为其撤回起诉。原审判决论理部分认为马兴建的诉讼请求属另外一个法律关系，不予审理，却判决驳回马兴建的诉讼请求不妥，应予撤销。综上，原审判决认定事实有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决第四项及诉讼费用负担部分；

二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决第五项；

三、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决第一项为：原阳**级中学于判决生效后十日内支付赵**及孙**工程款1023061.9元；

四、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决第二项为：河南省新**限责任公司于判决生效后十日内支付赵**及孙**工程款624000元；

五、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2011）牧民二初字第195号民事判决第三项为：原阳**级中学于判决生效后十日内支付赵**及孙**逾期付款的利息，（一）应付75%工程款部分，欠付工程款利息计算方式为：2006年3月1日至2007年9月25日，以1620556.76元为基数计息；2007年9月26日至2008年3月14日，以1580556.76元为基数计息；2008年3月15日至2008年8月29日，以1520556.76元为基数计息；2008年8月30日至2009年1月19日，以1485556.76元为基数计息；2009年1月20日至2010年2月9日，以1015556.76元为基数计息；2010年2月10日至2010年7月1日，以665556.76元为基数计息；2010年7月2日至2013年9月9日，以333856.76元为基数计息，按月息一分计算利息；（二）应付25%工程款部分的利息计算方式为：2007年元月17日至2008年元月16日，以5%工程款253841.03元为基数计息；2008年元月17日至2009年元月16日，以15%工程款761523.09元为基数计息；2009年元月17日至2013年9月9日，以25%工程款1269205.14元为基数计息；2013年9月10日至判决确定的履行之日，以1023061.9元为基数计息，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

二审案件受理费19228元，由赵**、孙**负担10200元；由原阳**级中学负担9028元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日