新乡市**程总公司与张**、杨**、张**、孙**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**程总公司（以下简称市五建公司）与被上诉人张**、杨**、张**、孙**建设工程施工合同纠纷一案，张**、杨**于2014年2月25日向河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令市五建公司支付其工程款238501.2元及逾期利息66960元（以3%利率计息至2014年1月23日，之后利息计至实际偿清止）共计305461.2元，并由市五建公司承担本案诉讼费用。此后张**、杨**于2014年4月29日申请追加张**、孙**为被告。原审法院于2014年8月19日作出（2014）卫民初字第391号民事判决。宣判后，市五建公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年8月23日，卫辉**管理局作为发包方将卫辉市廉租房石庄小区（一标段）施工建设项目，发包与市五建公司施建，双方签订了建设工程施工合同。张**既是签订该合同的委托代理人，又是该工程项目的负责人。2012年11月21日和2012年11月30日，张**指派孙**代表卫辉市石庄廉租房五建项目部与张**、杨**分别签订了外墙和内墙涂料协议书。将新**建项目部承建的A-01、02、03、04号楼的外墙、内墙涂料工程，承包给张**、杨**包工包料施工。同时约定了工程量、工程价款的确定方法和工程价款的支付方式。2013年5月23日，孙**对张**、杨**施工完成的工程量及工程价款进行了确认。确认张**、杨**完成的工程总价款为330293.15元，借支款额为51000元。2013年8月2日，张**与张**签订补充协议，对孙**所确认的所欠工程款扣除张**、杨**借支款后的实际所欠工程款数额，予以确认，并承诺在2013年8月底一次性付清并按贷款月利率1.2%支付利息，如不能付清按月利率3%计算。之后，张**、杨**又进行了施工，完成全部工程量，工程价款为388185元。原审被告陆续向张**、杨**支付158500元（含借支51000元）。余款229685元，原审被告未向张**、杨**支付。

一审法院认为

原审法院认为：市五建公司与卫辉**管理局签订建设工程施工合同，承建卫辉市廉租房石庄小区（一标段）施工项目。张**作为合同签订的委托代理人和该工程项目的负责人，指派孙**与张**、杨**签订协议，将施工标段内的楼房内外墙涂料施工工程对外发包，并对张**、杨**施工工程量和拖欠工程款数额确认及承诺支付的行为，应视为其作为市五建公司委派人员履行职责的职务行为。由此产生的法律后果，应由市五建公司承担。工程价款的支付方式虽在协议中有约定，但在此后的补偿协议中明确约定了支付的具体时间和方式，故应以补充协议变更内容予以确定。张**、杨**主张**公司支付工程款，理由正当，不存在合同条款约束的障碍。张**、杨**主张其按约完成工程量，张**予以认可，故应按双方确认的完成全部工程量和价款388185元来认定，已支付张**、杨**的158500元应予扣除。补充协议中约定，工程款289000元在2013年8月底如不能付清，按月利率3%计算利息，约定超过法律规定，应以中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算（基数以279000元减去158500元为120500元计算）。下余工程款109185元未约定利率，应从张**、杨**起诉之日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。张**认为根据合同约定按每日500元从应付工程款中扣除逾期费用，不属本案审查范畴，可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、市五建公司在判决生效后十日内，向张**、杨**支付工程价款229685元及利息（利息分别以120500元为基数，自2013年8月31日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止；以109185元为基数，自2014年2月25日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回张**、杨**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，由张**、杨**负担840元，由市五建公司负担5040元。

上诉人诉称

市五建公司上诉称：1、案涉卫辉市石庄廉租房工程，系张**借用上诉人的资质施工，张**与上诉人之间系挂靠关系，上诉人与张**、杨**之间无合同关系；2、张**、杨**与孙**于2012年11月30日、2012年11月21日签订的内、外墙涂料协议，孙**在两份协议上加盖的是其伪造的有新乡市第五建筑安装工程总公司字样的公章，上诉人不应承担相关义务。3、合同约定的完工日期分别是2013年元月31日、2012年12月30日，如完不成，每天扣除500元、700元的逾期费用，2013年5月23日书写了完成工程量的记录，证明被上诉人已违约；2013年8月2日，张**、杨**与张**签订了补充协议，其中明文约定应由上诉人出具和卫辉市房管局的协议后方能施工；被上诉人至今未将内、外墙涂料工程完工，已经违约，原审判决未涉及属漏判；4、孙**与张**、杨**签订的协议书、以及张**、杨**与张**签订的补充协议属于他们之间的民事行为，相互应按约承担义务，原审判决未追究张**、孙**的相关责任属漏判。5、上诉人在原审诉讼中曾口头提出反诉，但原审法院未明确答复；工程目前没有投入使用，未交工。综上，原审判决事实不清，请求依法改判。

被上诉人辩称

张**、杨**辩称：1、原审法院认定张**既是卫辉**管理局与市五建公司签订廉租房石庄小区（一标段）建设工程施工合同的委托代理人，又是该工程项目的负责人是正确的。张**与市五建公司之间不存在“借用资质施工”或“挂靠关系”。2、原审法院认定张**系履行职责的职务行为，由此产生的法律后果应由市五建公司承担是完全正确的。3、答辩人按约完成了工程量，张**予以认可，不存在违约，不存在漏判。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

张**辩称：本案纠纷应当由市五建公司承担责任，因市五建公司为答辩人出具委托手续，授权答辩人对外签订合同。孙**签订合同时使用的公章是真实的，但是当时使用的是项目部的公章，在加盖公章时把“卫辉廉租房项目部”的字样粘贴住了。另孙**与王**均系答辩人雇佣的会计。答辩人对原审判决认定的市五建公司应当偿还的欠付二原告工程款本息无异议。

孙**辩称：答辩人对市五建公司的第一项上诉理由不清楚。答辩人是给张**打工，受张**的指派签订的合同，公章也是张**给的，对公章来源不清楚。答辩人对前期工程投资情况也不清楚。工程量没有按照约定按时完成是事实，市五建公司陈述的原因也确实存在，也不完全是市五建公司的责任，工程现在还处于停工状态。

市五**司于二审诉讼中提供的证据有：1、张**与市五**司的承包合同，证明张**和市五**司系挂靠关系，借用五**司资质施工。2、新乡市牧野区人民法院（2014）牧民二初字第36号判决书，证明该案案情与本案情形相同，但法院并未确定市五**司承担责任。该判决已经生效，正在执行中。

张**、杨**认为上述证据均不属于二审诉讼中的新证据，且与张**在原审询问笔录中的陈述相矛盾。张**在原审中未提到其和市五建公司存在承包合同，张**与市五建公司之间的承包合同是内部合同，张**与杨**进行的涂料施工，施工范围在市五建公司中标的一标段内，张**是项目负责人，张**、杨**有充分理由相信施工在市五建公司中标的标段上，后果应当由市五建公司承担。相关判决虽然认定张**借用市五建公司的施工资质，但是与张**和市五建公司签订的承包合同矛盾。市五建公司在原审中未提到其与张**之间是承包关系或借用资质关系，张**在原审中对他和市五建公司的关系也未陈述是借用关系或承包关系，原审法院根据张**的陈述及相关证据认定，进行判决是有事实根据和法律依据的，证据2没有参照性。

张**对上述证据中承包合同的真实性无异议，但认为案涉工程就是市五建公司承建的工程，其与市五建公司之间不存在挂靠关系。对上述判决的结论不认可。

孙**称对两份证据不知情。

本院查明

本院对上述证据的真实性予以认定，但基于我国现行法律制度，上述判决对本案的裁判不具有约束力，故对市五建公司的相关证明主张不予采纳。

本院经审理查明：市五**司于2011年9月30日与张**、王**签订“企业经济承包合同”，将案涉工程交由张**承建。张**“负责对卫辉市石庄廉租房小区1-3标段工程建设全过程的施工管理”且“乙方（张**）在工地施工期间发生的一切费用，包括工商施工、医疗费用，病伤期间工人工资以及劳动保护用品等安全费用由乙方自理自负”，“乙方施工的工程不论是施工期间还是在竣工验收后，发生问题，均由乙方负责并承担由此发生的费用。”市五**司则向张**收取相当于工程总造价1%的管理费，张**承担案涉工程施工所发生的税费。另市五**司与张**就案涉工程尚未结算。

本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：市五**司于2011年8月23日与卫辉**管理局签订合同，承建卫辉市廉租房石庄小区（一标段）施工建设项目，此后又与张**签订“企业经济承包合同”，将案涉工程非法转包与不具有施工资质的个人。张**授权其雇员孙**与张**、杨**签订外墙和内墙涂料协议书，将部分外墙、内墙涂料工程分包与张**、杨**，作为实际施工人，张**、杨**有权向张**及非法转包工程的市五**司主张权利。张**对原审认定的欠付工程款本息数额无异议，应予清偿。市五**司则应在欠付张**工程款范围内与其承担连带清偿责任。由于市五**司及张**均主张其双方之间尚未进行决算，故市五**司应当在原审认定的欠款范围内担责。至于市五**司上诉所称张**、杨**存在违约行为，因其主张曾于原审诉讼中口头提出反诉依据不足，本案中不予处理。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分欠妥，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第391号民事判决第二项；

二、变更河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第391号民事判决第一项为：“张**在本判决生效后十日内，向张**、杨**支付工程价款229685元及利息（利息分别以120500元为基数，自2013年8月31日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日止；以109185元为基数，自2014年2月25日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）。新乡市**程总公司对上述债务与张**承担连带清偿责任。

一审案件受理费5880元，由张**、杨**负担840元，由张**、新乡市**程总公司负担5040元。二审案件受理费6383元，由张**、新乡市**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月五日