上诉人河南**有限责任公司（以下简称市一建公司）与被上诉**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**有限责任公司（以下简称市一建公司）与被上诉**限公司（以下简称春**团）建设工程施工合同纠纷一案，市一建公司于2012年1月9日向河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令春**团支付工程款1618306.68元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2012年5月30日作出（2012）卫民初字第207号民事判决。宣判后，市一建公司不服，向本院提起上诉，本院经审理于2012年11月9日作出（2012）新中民五终字第428号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院经审理于2014年7月17日作出（2012）卫民初字第207-1号民事判决。宣判后，市一建公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年9月25日和2008年11月1日，市一建公司与春**团签订了建设工程施工合同及附加条件协议，约定春**团将其4500t／d生产线土建二期三标工程发包给市一建公司承建，市一建公司自行购买施工中需要的工程材料，水泥须使用孟电旋窑水泥，钢材须购买长治钢厂、安**厂、济**厂、邯郸钢厂的钢材，须证件齐全有检验报告并经市一建公司及监理监督认可。合同价款按2002年河南省建筑工程预算定额执行，材料按新乡市定额站颁布的季度价格进行调整执行，并对人工工资进行调整。**公司同意按所承包的工程造价50%进行垫资。税金由春**团代扣代缴并提供完税证，代扣代缴税金的税率为5.39%。

实际施工中，市一建公司购买商品混凝土进行施工。施工结束后，春**团委托河南伟**限公司对工程结算进行了编制，报告书载明该工程造价10837818.36元，该决算报告对混凝土价格的决算包括现场搅拌混凝土的价格和泵送增加费的价格。春**团在结算报告初稿作出后至2011年10月19日正式报告作出期间，多次要求市一建公司对工程结算审计报告予以确认未果。2011年6月13日，春**团函告市一建公司限期确认工程结算审计报告，逾期视为市一建公司对报告的认可。2011年6月21日，市一建公司致函春**团表示多次对报告提出异议，双方交涉未果。现春**团共向市一建公司支付工程价款10148870.32元，尚欠工程款104789.63元未支付。双方对使用商品混凝土和现场搅拌混凝土进行决算的差价618427.61元没有异议。

一审法院认为

原审法院认为：市一**司和春**团签订的建设工程施工合同以及附加合同，依法成立有效。当事人双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同中约定，春**团指定水泥使用孟电水泥，钢材使用长治钢厂等，且市一**司没有证据证明双方约定使用商品混凝土，由此应当认定双方约定的施工方式系现场搅拌混凝土。新乡市**限责任公司的监理签字只能理解为监理代表建设单位对承包单位施工质量的认可，春**团支付部分商品混凝土价款的行为，属于代替市一**司支付价款的行为。在没有其他充分证据证**建公司与春**团有新约定的情况下，不能简单地认定市一**司、春**团对合同有变更和重新约定。市一**司在施工中使用商品混凝土的行为属于擅自行为，由此增加的施工成本，应由其自行承担。市一**司承建工程的总造价应按河南伟**限公司对工程结算编制报告时载明该工程造价确定，扣除春**团已支付工程价款部分以及按合同约定代缴税金部分，余欠工程款104789.63元春**团应当支付。合同中双方对欠工程价款的利息计算标准没有约定，市一**司主张的利息应按中**银行发布的同期同类贷款利率自结算报告作出之日起计算不妥，应从起诉之日起予以支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，原审法院判决：一、春**团在判决生效后三日内，向市一**司支付工程价款104789.63元及利息（利息自2012年1月9日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。二、驳**公司的其他诉讼请求。案件受理费11032元，由春**团负担1599元，市一**司负担9433元。

上诉人诉称

市一建公司上诉称：原审判决认定春**团仅欠工程款104789.63元及利息而不支付商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价618427.61元及利息是错误的，没有事实和法律依据。1、案涉工程采用的是商品混凝土而非现场搅拌混凝土；2、原审判决认为双方合同中约定，春**团制定水泥使用孟电水泥，钢材使用长治钢厂等，由此认定双方约定的施工方式系现场搅拌混凝土没有任何证据支持，在整个施工过程中使用水泥的地方很多并不局限于混凝土，混凝土只是其中的一部分，约定使用哪个产地的水泥与混凝土采用何种方式是两个概念，水泥不可能等同于混凝土。3、上诉人的工程施工设计方案采用的是商品混凝土，从开始施工到最后全部用的商品混凝土，春**团主张上诉人系为赶工期才使用商品混凝土是不正确的。4、原审法院已经查明现场搅拌混凝土与商品混凝土的差价是618427.61元，且双方都已认可，但在判决时却不采纳。综上，请求判令春**团除支付原审判决第一项工程款及利息外，还应再支付商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价618427.61元。

被上诉人辩称

春**团辩称：1、本案中合同约定的是现场搅拌混凝土，不是使用商品混凝土，市一**司的施工设计是由其单方制定的，而且编制时间是2008年9月20日，而本案的合同签订时间是2008年9月25日，合同附加条款是2008年11月1日，两份主合同的签订时间均晚于施工设计编制时间，表明以合同为准使用现场搅拌混凝土。2、监理无权变更市一**司与春**团之间的合同约定，监理只是对使用原材料的质量进行确认，不能改变在主合同中对主材的约定，其擅自使用的商品混凝土是极少部分，是由其耽误工期造成的，本案进入诉讼两年多，但是市一**司不能提供商品混凝土的买卖合同，购销记录，付款凭证等，说明其陈述的大量使用商品混凝土与事实不符。合同约定工期为2008年9月16日到2009年1月15日，从市一**司在原审中提交的两份监理盖章的材料，其中2008年11月11日使用部位为桩*部位，桩*是工程的开始，从约定的工期到开始打桩期间两个月，说明其严重延误工期。监理的材料报审表形成于2009年2月9日，已超出合同约定工期，该两个时间点足以说明市一**司是为了赶工期自行使用商品混凝土。3、根据市一**司提供的证据可以看出，使用商品混凝土的部分是极少数，而春**团在原审中提交的证据证明市一**司在现场搅拌混凝土，原审认定的市一**司在施工中使用商品混凝土与事实不符。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：关于双方当事人在案涉工程价款结算中是否应当以商品混凝土价格作为结算依据的问题。**公司主张该公司在施工过程中实际使用了商品混凝土并要求按相应价格进行结算，无疑提高了春**团为此支出的建筑成本。由于案涉施工合同中对使用商品混凝土无明确约定，市一建公司要求春**团向其支付相关差价款，春**团对此不予认可，则市一建公司应当承担相应的举证责任，但其未能提供充分证据证明双方当事人之间就此问题在案涉施工合同的签订、履行过程中经协商达成一致，也未能证明政府管理部门对案涉工程所在区域有强制使用商品混凝土的要求或案涉工程的施工在客观上有使用商品混凝土的必要性，应当承担举证不能的不利法律后果。**公司在二审庭审中还主张在建设工程施工合同的履行中关于建材的使用及结算价格存在“有合同约定按照约定，没有约定按照实际使用情况”的行业惯例，同样未能提供充分证据加以证实。故其要求春**团支付其相关差价依据不足，原审法院不予支持并无不妥。至于原审法院在诉讼中查明案涉工程结算时对使用现场搅拌混凝土或商品混凝土所产生的差价，只是明**建公司诉讼请求具体数额的计算依据，并不意味据此即应支持市一建公司的诉讼请求，故市一建公司的相关上诉意见亦不能成立。综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9980元，由河南省新**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日