李**与吴**、原审被告李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人吴**、原审被告李**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：自2009年，吴**在李**承包的2#楼、3#楼工程中做外粉粉刷项目。在吴**施工期间，李**（甲方）与案外人潘**（乙方）就2#楼外粉有关事宜签订工程承包合同一份，合同中就工程价款及人工费支付方式约定为：1、按实际抹灰面积计算单价，外墙水泥抹面21元／平方米。内外墙交接区分双方现场合理确定。2、完工后，经现场管理人员进行结算，经甲方、监理、质检员验收签字生效。3、乙方自垫一个月生活费，下月付上月已完成工程量60%，麦收工人工资付到80%。4、工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题付清。在2009年4月29日李**召开的2#楼安全、生产、质量会议中规定，发现不带安全帽罚款20元，不带安全带罚款100元。案外人夏传游在上述会议记录上签字确认。在2009年5月5日李**下午召开的2#楼现场安全生产会议中规定，外粉从14—24层以后地面有垃圾的都是外粉班各自清各自的，临用水泥不允许开肠破肚，从明天起发现一次罚款20元。吴**在上述会议记录上签字确认。2010年底，李**给吴**出具结算单据两份，2#楼结算单上载明：吴**，2号楼外粉，1-2层：1438，3-13层：8855，14-33层，6807＋13，干**、张**没加，底没粉完，外粉清理扣500元，维修3%、10500元，东区光井飘窗底没粉一层2㎡共11层：22㎡；3#楼结算单上载明：吴**，3号楼外粉：545×3u003d1635，1-2层：905，合2540㎡，施工口：163㎡。吴**共计从李**处领取工程款354000元。

另查明，李**是工地的管理人员，在施工期间，有多个施工队参与案涉工程的施工，案涉2#楼工程于2013年3月20日竣工，于2013年5月18日经竣工验收。

一审法院认为

原审法院认为：根据吴**提供的其施工同期潘**工程队与李**签订的工程承包合同及李**的陈述，吴**所作外粉项目的工程单价应为21元／㎡；对于2#楼工程量结算清单，因李**是工地管理人员，李**对工程量基本确认且案涉2#楼工程已经竣工验收，故予以采信，对于3#楼工程量结算清单，李**对工程量基本确认，予以采信。吴**主张其所干2#楼外粉项目的工程量为17113㎡，且其在计算2#楼工程量时计算了飘窗底的22㎡，但从结算清单上的内容及吴**庭审陈述，对于吴**主张飘窗底没粉部分为吴**替潘**所干工程量不予采信，故对于吴**所主张2#楼工程量中17091㎡予以采信，其余部分不予采信。对于吴**主张其所干3#楼外粉项目的工程量为2703㎡，予以采信；关于吴**主张的2#楼外粉项目的工程款，吴**庭审陈述称付款方式为：“干完工程后付95%，一年后付清全款。”结合吴**提交的关于2#楼外粉项目的承包合同第九条第四项的内容：“工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题时付清。”可知，工程款5%应在工程竣工后一年后质量不出现任何问题时付清，另外虽然在结算清单上有扣外粉3%、9200元，但吴**无有效证据证明李**授权李**对原约定进行变更，而案涉2#楼工程于2013年3月20日竣工，至今仍在保修期内，故对于吴**主张李**支付2#楼外粉项目工程款中17946元（358911元×5%u003d17946元）的诉讼请求，不予支持，对于其余部分工程款340965元（358911元×95%u003d340965元），予以支持；关于吴**主张的3#楼外粉项目的工程款，李**与吴**约定“干完工程后付95%，一年后付清全款。”吴**2010年底即完成3#楼结算清单上的工程量，故对于吴**主张3#楼外粉项目的工程款56763元的诉讼请求，予以支持。关于罚款，因照片无拍摄日期，不予确认，对于罚款通知单，因李**与吴**未约定违约事项且无吴**的签字确认，不予确认。综上，对于吴**的诉请中工程款43728元（358911元＋56763元-354000元-17946元u003d43728元）的诉讼请求，予以支持，对于其他诉讼请求，不予支持。李**是工地管理人员，其履行的是职务行为，故吴**要求李**承担责任的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，原审法院判决：一、李**于判决生效后十日内向吴**支付工程款43728元；二、驳回吴**的其他诉讼请求；三、驳回吴**对李**的诉讼请求。案件受理费1430元，由吴**承担470元，由李**承担960元。

上诉人诉称

李**上诉称：吴**2010年底工程竣工之前提前退场，没有按期按量完成工程，不能取得全部工程价款。原审判决认定事实有误，一、吴**实际领取工程价款510000元，除原审判决认定的354000元，还包括夏**领取的46000元，2010年6月5日吴**从公司领走的110000元。二、原审判决认定吴**完成的工程量有误，未粉刷部分没有扣除，后来上诉人另请他人粉刷，合计支出工程价款126690元，该费用应三家分担，吴**应负担42230元。三、本案双方当事人在安全会议及合同中双方责任约定的罚款事项，本质是对违约事项的约定。通知单虽没有吴**的签字，但行业惯例就是项目部把罚款通知单下发给上诉人，再由上诉人对具体负责的工组扣除相应款项，所以不需吴**的签字。这部分共计61980元。四、因吴**的违约行为，导致上诉人在最终结算时被扣550000元，该损失应由吴**等三家分摊。五、3号楼虽已过保修期，但质量不合格，也应该扣5%，价款为2838元。六、2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由潘**和吴**各半分摊并予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回吴**的诉讼请求，并由吴**负担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

吴**辩称：答辩人按约定保质保量完成施工。李**即使有损失也与答辩人无关。请求二审法院驳回李**的上诉，维持原判。

李**经本院合法传唤未出庭参加诉讼。

本院查明

本院经审理查明：李**提供的现金帐记载，夏传游2009年借支工程款合计46000元；吴**在2010年2月9日以前共借支57000元，2010年2月10日过年发工资45000元，2010年2月12日汇款5000元，上述三笔款项合计107000元。2010年3月16日至2010年10月16日累计付款164000元，其中2010年6月15日支出110000元，11万u003d2万＋9万；结（截）止2011年元月28日止总共支款271000元。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：李**上诉称吴**实际领取工程价款510000元，除原审认定354000元，还包括案外人夏**领取的46000元，以及2010年6月5日吴**从公司领走的110000元。吴**辩称110000元是分二次从公司领取的，一次20000元，另一次是90000元，该款项与夏**支取的46000元均累计在2011年元月28日止的27100元工程价款里面。李**提供的现金帐记载2010年2月9日以前共借支57000元，该款项数额大于李**于2009年度支付给夏**的工程款46000元，现金帐上未记载此前吴**所借支的款项，仅有夏**于2009年借支的46000元，李**也没有其他证据证明2010年2月9日之前支付吴**个人款项排除夏**借支的46000元后为57000元。对于吴**从公司领取的110000元，在现金帐显示，2010年6月15日支出110000元。并注明“11万u003d2万＋9万”，该记录在吴**从公司领款之后，且数额相同。吴**作为李**所承包粉刷工程的劳务分包人，向李**上一手承包人直接借支工程款，一般应经过李**的同意，借支款项发生后在现金帐上追记，符合日常生活常识。据此，对于吴**关于两笔款均包含在2011年元月28日前支付的工程价款内的辩解意见，本院予以采纳。李**的该上诉请求不成立，本院不予支持。

李**系涉案工程现场管理人员，其于2010年底给吴**出具工程量清单之行为，系履行职务行为，鉴于李**对工程量基本确认且案涉工程已经竣工验收，原审判决对该工程量结算清单予以采信并无不妥。李**上诉称2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由潘**和吴**各半分摊并予以扣除。2009年4月5日的结算单没有吴**的签字，李**没有证据证明该结算单上的一半工程款实际支付给了吴**，也没有证据证明李**向吴**出具的结算单包含了上述结算单中一半的工程量。因此，对于李**该项上诉请求，本院不予支持。

李**上诉称对于吴**外粉未粉刷部分没有扣除，因后来另请他人进行施工，多支出的费用应由其分担。李**向吴**出具结算单，说明双方对吴**已完工程量进行了结算。该结算单上载明2号楼“底没粉完，外粉清理扣500元”，说明结算时对于底没粉完的问题已经作出处理。是否还存在其他未粉刷部分，李**没有提供证据予以证实，故本院对李**的该项上诉请求不予支持。但涉案结算单载明“底没粉完，外粉清理扣500元”，其中的外粉清理费用500元应当从李**应付工程款中扣除。

涉案承包合同约定的工期是2009年4月6日至2009年5月31日，李**出具结算单的时间在2010年年底。李**没有证据证明吴**未完成约定的工程量，以及已完工程量中存在质量问题，故不能认定吴**存在违约行为，故李**要求吴**分担被扣工程款550000元的三分之一，本院不予支持。

关于工程罚款问题，因李**提供的罚款通知单或罚款事项，没有经过吴**的认可，违规行为发生的时间、地点、人员又无法核实，故原审判决不予确认，并无不当。李**上诉称3号楼已过保修期，但质量不合格，应扣5%质保金。因李**并未提供该楼粉刷存在质量问题的证据，故本院对其该项上诉请求，不予支持。综上，原审判决对李**应付工程款计算有误，李**应付吴**工程价款的数额为43228元（43728元-500元u003d43228元），本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；

二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第187号民事判决第一项为：李**于本判决生效后十日内向吴**支付工程款43228元。

二审案件受理费893元，由李**负担800元，由吴**负担93元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十日