冯**、张**、韩**与杜**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**、张**、韩**与上诉人杜**建设工程施工合同纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2013年9月12日作出（2013）卫民初字第31号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年10月18日，冯**、张**、韩**与杜**签订“工程承包合同”，约定杜**将其承包的百**（河南**限公司的锅炉间、煤棚、风机房等工程转包给冯**等三人；工程期限为2011年10月25日开工，2012年1月竣工；工程价款按建筑面积每平方米370元计算；承包方式为大清包（包括大型机械设备、方米、合子板等）。之后，冯**等三人投入机械设备组织民工进行施工。2012年1月18日，韩**、冯**与杜**项目部工作人员郑**确认冯**等三人实际完成的工程量为3583平方米，并重新约定工程款按每平方米230元计算。由此确定冯**等三人应得工程款为824090元。由于冯**等三人不能及时向民工支付劳务费，2012年1月20日，冯**等三人以保证书的形式与杜**约定在2012年1月30日向杜**交付100000元现金，否则双方一致同意解除所签订的“工程承包合同”。杜**有权重新组织施工人员施工。2012年1月30日之后，施工费用由杜**支付。冯**等三人投入的施工所需机械设备及物品，无充分证据证明系杜**予以扣留。杜**于2011年11月29日至2012年1月20日共向冯**等三人支付工程款1003540元，于2012年11月26日向卫辉市劳动监察大队交纳现金5000元，用于支付民工孙立明的劳动报酬。冯**等三人投入的设备及物品于2012年4月18日前运离施工现场。冯**等三人停止施工后，杜**重新组织施工人员进行施工，现工程已投入使用。

一审法院认为

原审法院认为：2012年1月18日，双方当事人对工程量的确认应予认定。确定工程款的计量方法，应视为对原签订“工程承包合同”相应内容的变更，符合法律规定，应予确认。冯**等三人于2012年1月20日向杜**出具的保证书，实质上是双方约定的附条件性的合同，按照约定条件成就时，合同生效。根据双方约定的条件成就内容，可视为双方在2012年1月30日协议解除了案涉合同。杜**在2012年1月18日对冯**等三人的工程量和工程价款确认后，已支付的工程价款超过实际应支付的工程价款的情况下，又于2011年11月19日、11月20日再次向冯**等三人支付工程款179450元，属于其自愿行为。现杜**要求返还不予支持。杜**要求返还其向劳动监察部门交纳的5000元与本案没有关联性，对其请求不予支持。冯**等三人要求的合同外施工项目工程价款和设备、材料、二次搬运费用，未提供充分证据证实且杜**予以否认，故对其该项诉讼请求不予支持。案涉合同中约定承包方式为“大清包”，是指包工不包料。建设中所需施工机械设备及其他物品均应由冯**等三人自行负责。按常理该设备及物品均应由其保管、使用、处分。冯**等三人无充分证据证明杜**对其设备和物品扣留或保管，杜**提供的证据却能够证明冯**等三人的设备和物品已经运离施工现场，因此冯**等三人要求杜**返还于法无据，不予支持。

原审法院判决：一、驳回原告冯**、张**、韩**的诉讼请求。二、驳回被告杜**的反诉请求。案件受理费11570元，反诉费3990元，共计15560元。减半收取7780元，由冯**、张**、韩**负担5785元，由杜**负担1995元。

上诉人诉称

冯**、张**、韩**上诉称：1、原审认定事实错误。未经全体合伙人或推举的合伙负责人同意对合伙财产的处分行为无效。三上诉人系合伙关系，张**系三合伙人推举的该工程的驻工地代表，系合伙事务的负责人。冯**、韩**于2012年1月18日与郑**对工程量所作确认以及认可按每平方米230元的标准结算工程款系无效民事行为。此外原审认定的结算单中还不包括由三上诉人施工的地下基础部分的价款；2、上诉人施工范围除原审认定之外还包括引风机房工程及蒸汽管道支架基础设施（地桩）工程。对此上诉人有充分证据可以证实；3、杜**应当支付上诉人二次搬运的额外人工、租运费用34400元，因产生该部分费用的原因系杜**不能满足上诉人的施工要求；4、杜**应当返还上诉人租赁和购买的相关设备及材料，并赔偿租金损失；5、杜**将上诉人租赁的塔吊擅自处分，其应承担返还责任，该塔吊的受让人薛**明知该财产不属于杜**的财产而受让，应作为第三人参加本案诉讼；6、上诉人租赁王**的设备及材料，最终是由杜**交还给王**，期间产生的租赁费用应由杜**支付；7、原审除遗漏当事人外，还未让上诉人一方申请的证人出庭作证，导致案件事实未能查明，亦属程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，判令杜**支付上诉人工程款372115元、二次搬运的人工和租运费用34400元，赔偿因拒绝返还租赁物造成的租赁费损失（截至2012年9月3日）219960元，并支付上诉人进行蒸汽管道支架基础设施（地桩）施工的额外工程款50276元，返还上诉人所购买及租赁的设备和材料。

杜**上诉称：本案中上诉人不仅不欠付冯**等三人工程款及其他费用，而且超付工程款184450元。冯**三人在施工期间因管理不善而无法在约定工期内完成施工。经双方当事人协调，冯**等表示临近春节，要求就之前工程量及价款先作结算，春节后再改善管理，组织人员继续施工。上诉人考虑到节后还要继续施工，所以在并未仔细核算的情形下将冯**等人已施工的部分工程按照冯**等人的要求以每平方米230元的标准进行了计算，事实上冯**等三人完成的工程量如按约定价款折算根本达不到每平方米230元的结算标准。上诉人系为减少延误工期的损失而作出了妥协。此后，冯**等人出尔反尔，又以唆使民工闹事的方式施压，上诉人迫于压力，又先后向冯**等人支付工程款175240元，超付184450元，在此基础上，双方约定冯**等人在2012年1月30日应交付上诉人100000元并专门出具书面保证，约定了解除合同的条件。但冯**等人再次毁约，导致上诉人提前向其支付的款项超出其应得工程款。原审判决在已经查明上诉人超付工程款的情形下却认为上诉人系出于自愿而驳回上诉人的反诉请求，这一判决明显缺乏法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法判令冯**等三人返还多领取的工程款184450元，并互负连带责任。

针对冯**等三人的上诉，杜**辩称：1、冯**等三人要求按照完成的工程量结算工程款，而双方当事人于2012年1月18日所做结算，及冯**等于2012年1月20日出具的书面保证，均可证实其三人于2012年1月18日之前施工的工程量未完成合同约定，原审驳回其诉请是正确的；2、案涉工程承包方式为“大清包”，故冯**等三人使用何种机械设备及物品与答辩人无关，答辩人无代为保管的义务。冯**等三人未委托答辩人保管上述设备及物品，答辩人更没有阻止其将上述设备和物品运离现场，现场使用的提升架是答辩人自行租赁，快搭架的管件也是答辩人自行租赁，原审驳回冯**等人的相关诉请是正确的。且冯**等三人的相关上诉理由与其原审时诉状内容及其证据内容存在矛盾；3、关于二次搬运费用，冯**等三人进场施工时，施工场地及水、电源、道路均符合约定标准；4、冯**等三人主张的合同外施工均属虚假陈述。若确实存在该部分施工，应由发包方事先认可或事后追认；4、关于双方结算，即使结算单上无张有聚的签名，也是符合双方合同约定的，冯**等三人现主张结算单无效无任何依据；5、关于冯**等三人所称的塔吊，是其三人在施工中向薛**购买木材未能及时付款，答辩人应薛**要求为该债务提供担保，因冯**等三人不能及时付款，薛**到工地闹事，并要求答辩人承担保证责任。直至2012年5月，薛**到工地后并与韩**通电话，答辩人无法阻止的情形下才由薛**拉走；6、关于冯**等三人租赁王**的相关材料，是由于冯**等三人撤场后一直不到现场拉走材料，答辩人因影响继续施工而多次催促其拉走未果。无奈专门雇人拆除，之后冯**等三人陆续安排人员拉走材料，因其未直接与王**结算，而答辩人也是相关债务的担保人。后王**自行将上述材料拉走。综上，答辩人认为原审驳回冯**等人的诉讼请求是正确的。

被上诉人辩称

针对杜**的上诉，冯**等三人辩称：答辩意见与其上诉意见内容相同，此外，双方结算应按照每平方米370元的价款标准执行，故不存在杜**超付工程款的情形。如果确实按照每平方米230元的标准结算，杜**也不可能超付十多万元的工程款，原审驳回其反诉请求是正确的。

冯**等三人在二审诉讼中提交的证据有：1、范**于2012年9月20日签字的书面证明，用于证明其主张的二次搬运费用；2、卫辉市公安局于2012年6月27日对杜**所作询问笔录。用于证明杜**认可扣留其塔吊等设备的情况；3、河南省新乡县人民法院（2013）新民初字第502号民事判决书以及河南省新乡市牧野区人民法院应诉通知书及起诉状副本，用于证明案涉塔吊出租人已就相关拖欠费用起诉冯**等三人，该部分费用包括在冯**等三人主张的租赁费损失之内。针对上述证据，杜**的质证意见为：1、范**签字的书面证明明显系以冯**等人的口吻出具，且结合冯**等人的其他证据，冯**等人尚承建有其他工程，该证据也不能证明确实租赁铲车且用于案涉工地，该证明内容也具有明显倾向性，不客观真实；2、对询问笔录的真实性无异议，但其中提到是工人不让拉走材料，而不是杜**不让拉走，且相关材料在工地存放并不代表杜**使用。杜**的证据已经证实其使用的是自行租赁的升降机，而并非冯**等人租赁的塔吊；3、对法院生效判决书无异议，但其中认定的事实是对方当事人之间还存在转包工程的情形；4、对应诉手续的真实性无异议，但认为与杜**无关。针对上述证据，本院的认证意见为：1、杜**对范**出具的证明的质证意见成立，对该份证据不予认定；2、对冯**等三人提交的其他证据的真实性予以认定，但其内容不能证明冯**等三人的上诉主张，故均不予认定。

杜**在二审诉讼中未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：首先，冯**、韩**于2012年1月18日与郑**对工程量所做确认以及认可按每平方米230元的标准结算工程款，系双方当事人根据冯**等三人已完成的工程量及合同约定对应付工程款所作确认。冯**等三人上诉称该民事行为因缺乏张**的签字而无效，且当时工程尚未完工，冯**等三人在针对杜**的上诉发表答辩意见时认为仍应按合同约定的每平方米370元进行结算。另冯**等三上诉人还主张上述结算手续中未包括地下基础部分的价款，但就其相关主张未提供充分证据予以证实，故其相关上诉意见缺乏事实根据及法律依据，本院不予采纳。其次，冯**等三人就其主张的合同外施工是否存在及其价款结算依据、二次搬运费的支付依据均未能提供有杜**一方相关人员签章认可的书面手续，故其相关主张证据不足，本院不予支持；第三，关于冯**等三人所主张的租赁和购买的相关设备及材料的返还及租金损失问题，由于与薛**、王**等案外人具有利害关系，且涉及到双方当事人对各自应负担相应期间租赁费用的确认，以及租赁合同、债的保证等法律关系，双方当事人应与相关案外人另行解决，本案中不作处理。最后，关于杜**上诉所称超付工程款应予返还的问题，由于原审判决已经认定根据双方当事人结算，冯**等三人应得工程款为824090元，而杜**已超付179450元，故超付部分的价款理应返还，原审认定杜**自愿支付超出部分的价款，并对杜**的反诉请求不予支持显然不妥，本院予以纠正。另杜**主张于2012年11月26日向卫辉市劳动监察大队交纳的现金5000元，用于支付民工劳动报酬。但就该部分费用所提交的证据系政府机关出具的“暂收”证明，而未提供相应的结算手续，故对该部分费用不予认定，对杜**上诉主张的合理部分应予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，判决部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销河南省卫辉市人民法院（2013）卫民初字第31号民事判决；

驳回冯**、韩**、张**要求杜**支付其三人剩余工程款372115元、二次搬运的额外人工、租运费用34400元以及蒸汽管道支架基础设施（地桩）施工工程款50276元的诉讼请求；

冯**、韩**、张有聚于本判决生效后十五日内返还杜**超付工程款179450元；

驳回杜**的其他反诉请求。

如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11570元，反诉费3990元，共计15560元。减半收取7780元，由冯**、张**、韩**负担6780元，由杜**负担1000元。二审案件受理费10568元，由冯**、张**、韩**负担10000元，由杜**负担568元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十六日