新乡市**有限公司与新乡市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称三**司）因与被上诉人新乡市**有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年8月26日，三**司与博**司签订建筑工程合同补充协议，约定：工程名称三**司办公楼，建筑面积约3317.63平方米，造价约1730000元人民币；承包范围：施工图纸内主体结构、内墙粉刷、北侧外墙粉刷、一层地面抹面、主体安装工日（其中弱电只预埋管、盒、箱壳，不穿线，但必须保证畅通），不包括建设单位指定的分包（消防等）；工期：128天，计划开工日期2010年8月28日，具体开工日期由三公司书面通知确定日期为准；工程结算：土建工程实际结算价采用固定价格计价方式，以博**司预算书报价1700000元为最终结算价格等；税务承担：土建工程总造价1700000元，完工需向税务部门缴纳各项税费约100000元，由三**司承担30000元，下余税费全部由博**司承担，由三**司承担的30000元税费在最后一次支付工程款时一并支付给博**司，该30000元不重复计税；付款方式：工程主体封顶并验收合格后，支付至已完工程总额的80%，内外粉刷部分完成及外架拆除后，支付至已完工程总额的80%，楼地面部分完成，支付至已完工程总额的80%，工程全部完成（含三**司指定分包工程）并经三**司、监理单位、博**司验收合格具备竣工条件后，支付至已完工程总额的90%，工程竣工通过政府质监部门验收合格双方办理交房手续并完成备案，提供给三**司全套竣工资料后，支付至经双方核对认可的工程总造价的90%，工程竣工备案验收完成后30日内，博**司向三**司提交工程结算书，三**司在双方工程结算完成并签字认可后的30日内向博**司支付至工程总造价的95%，余工程总造价的5%作为工程质保金即85000元（后该款经双方协商降至80000元）；博**司签署《房屋建筑工程质量保修书》后，质保金按照保修期两年满后30日内返还质保金的90%即72000元，保修期五年满后10日内返还质保金的10%；工期延误：1、工程的工期为双方约定工期，该工期确定是已经充分考虑了一切因素和可能的影响，未经建设单位有效签证，工程工期不得顺延。2、竣工日期说明，竣工的含义包括本协议的约定承包内容在约定工期内全部完成，通过政府相关部门的验收和完成备案手续，并及时向建设单位移交全套竣工资料和其他工程手续（如工程房屋钥匙等）。如上述内容有一项未完成或因建设单位和监理公司的验收评定为不合格而进行整改以致超过工期，均视为工期延误，承包单位应按每延误一天工期1300元的数额向建设单位承担违约责任，并同意直接由工程款中扣除等。合同签订后，三**司于2010年9月12日向博**司下达了书面的开工通知书，博**司于2010年9月15日正式开工，2011年1月9日将主体完工，2011年3月15日博**司、设计单位、勘察单位、监理单位对博**司所施工主体工程进行了初验，除三**司外，上述单位均在工程验收报告上盖章，并注明“合格”、“符合设计要求”，三**司认为存在工程质量问题未在报告书上盖章，要求博**司进行整改。监理公司也向博**司发出通知，要求其进行整改，至2011年5月27日整改尚未结束，博**司称由于三**司的原因但未提供相关证据，2011年5月底整改完毕。内外粉工程于2011年5月25日完工，楼地面工程于2011年5月28日完工。三**司自2010年11月12日至2011年7月6日陆续向博**司支付工程款1430600元，余款269400元未支付。

一审法院认为

原审法院认为：博**司与三**司签订的建筑工程合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，系有效合同，双方均应按合同全面履行各自的义务。博**司按约定进行施工，并将工程交付三**司，三**司亦应按约定价款支付工程款。双方约定工程结算价格为1700000元，三**司已付博**司1430600元，剩余269400元应予支付。博**司要求支付工程款利息，因三**司认可于2011年9月份完成了结算，依据合同应于完成结算后30日内支付总工程款的95%即1615000元，因三**司未能如期支付，应自2011年10月1日起支付利息。关于三**司要求博**司支付违约金的问题，因三**司对此未提出反诉，其可另案主张权利。关于三**司辩称税金应向税务部门交付的问题，因双方约定三**司承担30000元的税金，故应按约定履行交由博**司一并交纳。三**司质保金应在质保期满后支付的辩解意见符合双方合同约定，予以采信，80000元质保金待质保期满后双方另行结算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、三**司应在判决生效后十日内一次性支付博**司工程款161500元及利息（利息计付办法：以161500元为基数，从2011年10月1日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、三**司应在判决生效后十日内一次性支付博**司税款30000元及利息（利息计付办法：以30000元为基数，从2011年10月1日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回博**司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由三**司承担5000元，博**司承担2300元。

上诉人诉称

三**司上诉称：1、博**司没有按照双方的合同约定向三**司交付相应税票，三**司依法享有并行使履行抗辩权。原审在博**司未提供税票的情况下判决三**司向博**司支付工程款明显错误。2、按照双方的合同约定，博**司同意三**司直接从工程款中扣除工期延误违约金，原审要求三**司另案主张权利，剥夺了三**司的抗辩权。博**司超出约定工期130天，应承担违约金169000元，三**司已直接从工程款中扣除。3、三**司已向博**司支付工程款1430600元，扣除违约金169000元，两项合计共1599600元，按照工程全部完工经验收合格具备竣工验收条件后支付至工程款总额90%的规定，三**司已超付工程款。4、按照约定，三**司应在最后一次支付工程款时将30000元税款支付给博**司，博**司没有证据证明完成验收备案且交付工程结算书，故三**司还不应向其支付该30000元。原审判决认定事实错误，判决结果错误。请求撤销原判，改判驳回博**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

博**司辩称：博**司于2011年1月1日将涉案工程主体封顶，因天气寒冷、春节放假等原因，内外粉刷无法正常施工，工期必须顺延，有监理签字证明。主体封顶后三**司应付工程款1100000元，但仅付600000元，2011年3月15日主体验收合格，三**司还欠工程款500000元。博**司多次催要，三**司仍未付款，工人多次停工，并采取堵路、堵门的方式讨薪，后经管委会协调，三**司先后支付工人工资200000元、300000元，下余工程款400000元、合同外工程款96000元及税金100000元至今仍未支付。博**司多次找三**司结算，三**司以各种理由推诿，并拒绝配合博**司进行验收工作。请求二审查明事实，支持博**司的全部诉讼请求。

本院查明

二审查明：博**司未向三**司开具涉案工程税务发票。一审时，三**司提出由其代扣税金10万元，博**司表示认可。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：关于三**司提出的博**司未开具发票的抗辩。开具发票是法律规定的义务，也是双方合同约定的义务，博**司作为承包人，应当按照工程款总额向三**司开具建筑业税务发票。博**司未依约向三**司提供相应发票显然不当，但鉴于一审时三**司提出由其代扣税金10万元，博**司同意三**司该主张，双方对由三**司代扣税金的意思表示一致，本院依法据实予以处理，三**司在向博**司支付工程款时可扣除该10万元，博**司不再履行向三**司提供涉案工程税务发票的义务。双方约定工程结算价为170万元，三**司应于2011年10月1日前向博**司支付工程款1620000元（合同约定的95%的工程款1615000元加双方约定少扣除的5000元质保金），已支付1430600元，再扣除100000元税金，还欠付89400元，加上三**司应承担的3万元税费，共计119400元，三**司应向博**司支付该款，其中89400元自2011年10月1日起按照银行同期同类贷款利率计息。质保金80000元，双方可于质保期满后另行解决。

关于三**司主张的工期延误违约金是抗辩还是反诉的问题。因博**司在本案中的诉讼请求是支付工程款，三**司主张博**司支付违约金，超出博**司诉讼请求所涉的争议范围，属于一种独立的诉讼请求，应当提起反诉，原审因其未提起反诉不予合并审理并无不当，三**司主张原审剥夺其抗辩权的理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实部分有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第227号民事判决；

二、新乡市**有限公司于本判决送达后十日内向新乡市**有限公司支付工程款119400元及利息（利息以89400元为基数，自2011年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回新乡市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由新乡市**有限公司负担5300元，新乡市**有限公司负担2000元；二审案件受理费4130元，由新乡市**有限公司负担1730元，新乡市**有限公司负担2400元。为简便结算手续，新乡市**有限公司预交的二审案件受理费超出其负担部分，本院不再退还，待执行时由其与新乡市**有限公司一并结清。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十一日