刘**与魏**、原审被告河南省**有限公司、原审第三人张善修建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人魏**、原审被告河南省**有限公司（以下简称富美公司）、原审第三人张善修建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2013）长民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：富**公司对刘**作出专项委托，刘**代表富**公司与中化**限公司（以下简称中**公司）签订合同，对内蒙古乌**技术开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次性水站消防水池工程进行承包。刘**、魏**、张**三人于2012年5月28日共同投资施工。2012年8月18日，魏**、刘**、张**签订合作事项变更协议书，协议约定：“刘**、张**自愿退出合作项目，并将刘**、张**共同投资384000元暂时留给魏**使用，该款在2012年春节停工前由魏**归还给刘**、张**。项目的银行账户更换为魏**提供的账户。内蒙古乌兰浩特葛根庙经济开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次水站消防水池工程项目部所打入的工程款在2012年7月30日至2013年7月30日止，不得以任何形式收取任何费用。该年的费用已在2012年8月16日全部交给河南**公司”。2012年12月20日，魏**向刘**出具“还款协议”一份，协议写明“今欠到刘**384000元，支付时间为2012年阴历年年前还给刘**，到时如有特殊情况可缓到2013年5月底（阳历）还清，如到期不还，魏**要支付违约金伍万元”。2013年3月7日，中**公司与富**公司因建筑工程合同纠纷一案，富**公司的特别授权委托代理人刘**、魏**，在太原市万柏林区人民法院与中**公司达成调解协议，约定中**公司一次性补偿富**公司工程款770000元，并写明了魏**、刘**、张**是该项目的三个承包人。同日，刘**向魏**出具承诺书，承诺款到富**公司后，刘**从所汇的款中优先扣除魏**所欠刘**、张**的款项后，剩余部分一次性付给魏**，承诺书中写明了魏**的账户。魏**分别于2013年6月13日、6月19日各收到刘**现金10000元。中**公司给付富**公司714999.2元，富**公司支付给刘**面额为50万元的承兑汇票，富**公司支付魏**159726.06元。现富**公司还有55273.14元以未交税为由未支付。富**公司于2013年7月17日委托魏**办理富**公司与中**公司合作的该项目的完税证，中**公司于2013年9月2日出具了中华人民共和国税收电子转账专用完税证。

一审法院认为

原审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。魏**与刘**、张**三人共同承包了内蒙古乌**技术开发区兴安博源3052化肥项目机电仪维修厂房及一次性水站消防水池工程，在富**公司与中**公司建筑工程合同纠纷案件中，富**公司特别授权魏**作为委托代理人，同时富**公司在调解协议中也认可魏**、刘**、张**系合伙关系，且中**公司将所欠款项给付富**公司后，富**公司已支付魏**工程款159726.06元，因此富**公司辩称只对刘**作过专项委托，魏**的诉讼主体不适格的理由不能成立，不予支持。中**公司支付给富**公司714999.2元，魏**与刘**、张**协议中称已将使用富**公司资质的费用在2012年8月16日全部交给富**公司，富**公司未提出异议，且魏**提交了中**公司的完税证，在扣除魏**所欠刘**、张**的投资款384000元，富**公司已支付给魏**工程款159726.06元、刘**领取50万元承兑汇票后，富**公司应再支付给魏**55273.14元，双方之间的债权债务关系明确，证据充分。富**公司出具委托让魏**到中**公司开具完税证，且富**公司提供的证据不能证明魏**所承包的工程在施工地交纳税金后还应交纳税款，故魏**要求富**公司偿还欠款55273.14元理由正当，予以支持。魏**向富**公司主张欠款中的116000元，因富**公司已支付给刘**，魏**再向富**公司主张于法无据，其主张不应支持。魏**向刘**、张**主张欠款中的116000元，因承兑汇票是刘**领取的，魏**向张**主张的理由不能成立，不予支持。减去魏**从刘**处领取的20000元，刘**应再支付给魏**96000元。刘**辩称应从领取的款项中扣除魏**50000元的违约金，因魏**在还款协议中约定的还款期限到期后，刘**于2013年3月7日向魏**出具的承诺中写明“款到河南**公司后，刘**从所汇的款中优先扣除魏**所欠刘**、张**的款项，大约叁拾多万（以借条为准）。”，此承诺中未写明承担违约金的事项，应视为双方就协议进行了变更，为此，刘**要求魏**承担50000元的违约金的辩称理由，不予支持。魏**提交的两份借条复印件及住宿票据，要求富**公司承担20000元的经济损失，没有法律依据，对此项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、富**公司于判决生效之日起十日内支付魏**欠款55273.14元；二、刘**于判决生效之日起十日内支付魏**欠款96000元；三、驳回魏**的其它诉讼请求。案件受理费4125元，由魏**承担863元，由富**公司承担1192元、刘**承担2070元。

上诉人诉称

刘**上诉称：1、刘**退出案涉项目后，该项目实际由魏**经营，在中**公司给付50万元承兑汇票后，上诉人要求魏**偿还所欠款项，魏**以无现金为由拒绝，为尽快将票据兑换为现金，经与魏**协商，在其同意的情况下将承兑汇票兑换为现金，故魏**应当承担贴现费用17500元；2、双方在2012年12月20日签订还款协议，但魏**未按照协议约定的时间还款，应承担协议约定的违约金50000元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判为刘**支付魏**欠款28500元。

被上诉人辩称

魏**辩称：1、刘**主张答辩人承担汇票贴现费用17500元没有事实和法律依据。答辩人对贴现费用并不知情，不予认可，另答辩人作为案涉工程实际施工人，有权领取案涉款项，刘**领取该款项没有依据，且调解协议约定的付款方式亦非以承兑汇票的方式支付；2、刘**在2013年3月7日出具承诺，承诺在领取中**公司支付款项后，扣除其应得款项将余款支付答辩人，双方对2012年12月20日还款协议进行变更，刘**现依该协议要求答辩人支付违约金没有根据。综上，刘**的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回刘**上诉，维持原审判决。

富美公司称：同意刘**的上诉意见，如案涉工程需要补交税款应由实际施工人负担。

张**称：同意刘**的上诉意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：魏**、刘**、张**用富**司资质承包案涉工程，后三方于2012年8月18日达成合作事项变更协议，约定刘**、张**退出案涉工程合作，并将其该项目所投资金留给魏**使用，案涉工程由魏**接管，则魏**作为案涉工程实际施工人，在中**公司与富**司达成调解协议，中**公司支付相应款项后，有权要求富**司支付相应款项。从富**司与中**公司之间调解协议约定的付款方式来看，系中**公司将案涉工程款项汇入富**司账户，未约定以承兑汇票方式支付，刘**也未提供充分证据证明魏**同意接受承兑汇票及同意负担贴现费用，故对刘**主张魏**应当承担承兑汇票贴现费用依据不足，本院不予采纳。关于刘**主张的违约金问题。刘**主张魏**未按2012年12月20日还款协议的约定于2013年5月底偿还所欠刘**款项，应支付违约金50000元，但刘**于2013年3月7日出具承诺，称中**公司款项付给富**司后，刘**从所汇款项中优先扣除魏**所欠款项，剩余部分一次性支付魏**，刘**作为富**司与中**公司案件富**司委托代理人，参与富**司与中**公司案件处理并达成调解协议，对富**司与中**公司所涉纠纷及约定付款情况应为明知，其出具的承诺书对其应得款项的时间、条件等进行了约定，未对付款违约行为作出相应要求，应视为对原合同的变更，且对于中**公司付款时间，亦非魏**所能控制，故刘**主张魏**承担违约金50000元，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1488元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月五日