上诉人孔**因与被上诉人**有限公司第六分公司（以下简称国安六分公司）、河南国**限公司（以下简称国**司）、洛阳**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孔**因与被上诉人**有限公司第六分公司（以下简称国安六分公司）、河南国**限公司（以下简称国**司）、洛阳**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛**初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔**及其委托代理人马涛、被上诉人国安六分公司的委托代理人张**、被上诉人国**司的委托代理人白银生、被上诉人天**司的委托代理人李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年12月30日，被告国安六分公司与被**公司就经济开发区长夏门街道路工程，签订了一份《建设工程施工合同》，双方对工程概况、工期、质量标准、价款、合同生效等作出了约定，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，工程质量保修期为二年，工程质量保修金为施工合同价款的5%。合同在履行过程中，被告国安六分公司与被**公司就该工程签订补充合同，对材料调整、竣工结算等作出了约定。由于长夏门街道路（南段）工程位于潘村，因该村拆迁导致长夏门街道路（南段）工程推迟施工，2011年3月1日被告国安六分公司与被**公司就长夏门街道路（南段）工程签订补充协议，约定道路里程为656.46米、暂定造价551.709万元、执行2002版市政定额、工期为2011年3月1日至2011年10月31日，总工期245天、最终决算总价优惠率为6%、同时对材料调整、协议生效等做出了约定。同日，原告与被告国安六分公司，就长夏门街道路（南段）工程签订内部施工合同，约定工程总长度656.46米，承包方式为包工、包料、保质量、保工期、保安全生产、包文明施工，工期为2011年3月1日至2011年10月31日，总工期245天，暂定造价551.709万元，第一节点支付总合同价款的40%、第二节点支付总合同价款的30%、第三节点支付总合同价款的15%、第四节点支付至决算总额的95%，留5%作为质量保修金，工程竣工后各分项工程保修期满后，无质量问题，逐次结清余款（无息）；约定施工过程中的周边关系的协调全部由原告负责，总计补助协调费68800元，被告国**司代理人称该费用不包括在工程款中，并未支付给原告。协议同时还对质量及验收，安全文明施工，双方责任、争议及违约等做出了约定。原告提交的洛阳**开发区建设管理局出具的证明显示，2011年12月10日因创建需要长夏门街道路（南段）放行通车。被告国安六分公司与被**公司就长夏门街道路（南段）工程决算价为6034527.28元，对此原、被告均无异议。被告国安六分公司就长夏门街道路（南段）工程支付原告工程款为：1、2011年6月3日为45万元，其中扣除前期工程交易费3180元、招标文件制作费5178元、相关费用2696.1元、印花税1981.98元、履约保证金20万元，合计213036.08元，实际支付236963.92元；2、2011年6月15日支付10万元；3、2011年8月11日为2275683.62元，扣除2%的管理费45513.67元，实际支付原告2130169.95元（2011年8月11日支付110万元、8月26日支付1030169.95元）；4、2011年12月22日为1963490.78元，扣除2%的管理费39269.82元，扣除原告前期借款35万元、安全文明施工费9132.18元、农民工保证金29269.82元，实际支付原告1535818.96元；5、2012年1月20为908394.52元，扣除2%的管理费18167.89元、安全文明施工费5668.38元、农民工保证金18167.89元，实际支付原告866390.36元。被告国安六分公司未向原告支付余款。原告为了证明其是宜人路和长夏门街北段人行道路砖，唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设两项工程的实际施工人及被告欠付其工程款，提交的证据有：被**公司与被告国安六分公司签订的《宜人路和长夏门街北段人行道路砖铺设施工合同》及该工程的单位工程验收单、工程节点结算单；被**公司与被告国**司签订的《唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设施工合同》及该工程的单位工程验收单、工程节点结算单、结算面积图纸一份，三被告质证认为原告并未证明其是这两项工程的实际施工人。现原告诉至本院要求被告国安六分公司、国**司支付工程款1604106.56元及逾期付款利息133062.67元（暂算至2013年12月30日）；要求被告国安六分公司、国**司支付自2013年12月21日至工程款付清为止的逾期利息；要求被**公司在欠付上述工程款范围内承担连带付款责任；诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审认为：被告国安六分公司将其承包的长夏门街道路（南段）工程转包给没有相应资质的原告，违反法律的强制性规定，故该内部施工合同为无效合同。但原告作为实际施工人，对长夏门街道路（南段）工程进行了实际的施工，并且该工程于2011年12月10日已经通车交付使用，故被告国安六分公司应当向原告支付工程款，因被告国安六分公司不具备法人资格，其对外民事责任由被**公司承担。根据合同相对性原则，原告与被告天**司不存在合同关系，故被告天**司不对原告承担付款义务。原、被告对长夏门街道路（南段）工程决算价6034527.28元并无异议。原告与被告国安六分公司签订的内部施工合同虽为无效合同，但被告国安六分公司在原告在实际施工过程中做了一定的管理和协调工作，根据公平责任原则，被告国安六分公司扣除原告工程款2%的管理费并无不当，故应当扣除管理费为6034527.28元×2%u003d120690.55元。对于被告国安六分公司扣除的前期工程交易费3180元、招标文件制作费5178元、相关费用2696.1元、印花税1981.98元共计13036.08元，并无不当，本院予以认可。对于扣除的质量保证金20万，因该工程于2011年12月10日已经交付使用，已过两年的质保期，故被告国安六分公司，应当将质量保证金退还原告。对于安全文明施工费，因为该工程已经竣工通车使用，故应当支付给原告。对于被告国安六分公司扣除的农民工保证金47437.71元，因被告国安六分公司提供的证据显示，该工程因农民工工资纠纷在洛阳市老城区人民法院仍有诉讼，故该农民工保证金暂不支付。综上，扣除管理费120690.55元、前期工程交易费3180元、招标文件制作费5178元、相关费用2696.1元、印花税1981.98元、农民工保证金47437.71元，共计181164.34元，原告应得到的工程款为6034527.28元-181164.34元u003d5853362.94元，被告国安六分公司已经支付原告的工程款为4869343.19元，故被告国安六分公司应当支付原告剩余工程款为984019.75元，依照原告与被告国安六分公司的约定，相关的各种税费应由原告承担。因被告未及时支付工程款，给原告造成了一定的损失，故应当承担拖欠工程款的利息（利息按照中**银行同期贷款利率从实际通车之日即2011年12月10日计算至本判决生效之日止）。由于原告与被告国安六分公司对协调补助费明确约定为68800元，故被告国安六分公司应当向原告支付协调补助费68800元，原告要求被告承担协调费超支部分的诉讼请求，本院不予支持。原告提交的证据不足以认定其是宜人路和长厦门街北段人行道路砖及唐坊街、忠义街、政和路、长**人行道路砖两项工程铺设的实际施工人，故对于原告要求被告支付该两项工程工程款的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告河**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔**工程款984019.75元及利息（利息按照中**银行同期贷款利率从2011年12月10日计算至本判决生效之日止）；二、被告河**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔**协调补助费68800元；如逾期不履行第一、第二项判决，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孔**的其他诉讼请求。本案受理费20435元，原告孔**承担6874元，被告河**有限公司承担13561元。

上诉人诉称

孔**上诉称：一、一审适用法律错误。1、国安六分公司与上诉人孔**签订的《工程承包合同》因违法转包被认定为无效后，其扣除上诉人2%工程款120690.55元即为违法所得，法院应根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据最**法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。120690.55元系合同约定工程总价款6034527.28元的一部分，收缴后应返还给上诉人。2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天**司作为发包人对实际施工人孔**承担付款责任。3、国**团六分公司经依法登记，领取了营业执照，经济独立核算，具有相对独立性，且有民事责任承担能力；因此，应判决其与国**团承担连带付款责任。二、一审认定事实错误。1、一审认为：上诉人孔**不是宜人路和长**北段及唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设工程项目的实际施工人，该认定是错误的。理由是：（1）、上述两个工程的《铺设施工合同》、《工程验收单》和《结算单》均有上诉人的亲笔签字；（2）、上述两个工程的全部道板砖、水泥、砂、辅料、劳务等费用均是上诉人支付的；（3）、《结算单》显示：宜人路和长**北段工程结算价650940元，被告已按合同85%付款527714.45元，而此527714.45元工程款已经支付到上诉人的个人账户；唐坊街、忠义路、政和路、长夏西路工程结算价为1058732.45元，被上诉人已向上诉人支付了100万元的银行承兑汇票；上述银行付款凭证已作为补充证据在法庭上进行了质证；上述工程余款120690.55元和58732.78元及利息理应支付给上诉人；被告天**司在欠付工程款范围内承担付款责任。（4）、被上诉人已认可上诉人是实际施工人，并对上述工程余款也不持异议，仅辩称其中一项工程58732.78元质量保证金不到期。2、一审认为“该工程因农民工工资纠纷在洛阳市老城区人民法院仍有诉讼，故该农民工保证金暂不支付”，该认定是错误的。本案的审理与其他案件没有法律上的关系，农民工保证金47437.71元及其利息系工程款的一部分，被上诉人应无条件支付。三、上诉人为了被上诉人的工程项目早日开工和顺利竣工通车，支付了15万元的协调费，比合同约定多支付了81200元，该费用系为了被上诉人利益而支付的，己构成不当得利之债，被上诉人应予返还。综上，一、请求在一审判决的基础上增加工程款35OO86.59元及其利息（即被上诉人违法扣除的管理费120690.55元系工程款的一部分，应返还给上诉人，被上诉人暂扣上诉人的农民工保证金47437.71元应与返还；上诉人是两项道路砖铺设工程的实际施工人，被上诉人应将该工程余款123225.55元和58732.78元支付给上诉人；以上合计工程款35OO86.59元及其利息）。二、被上诉人还应支付协调费81200元。三、被上诉**有限公司对全部工程价款及利息承担连带付款责任。四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

国**司、国安六分公司答辩称：一、关于上诉人主张扣除的管理费120690.55元，答辩人扣除有据。扣除管理费是依据双方签订的《开元门生态生态区长厦门街道路（南段）工程内部施工合同》第四条4.4项约定：“发包方按承包方工程决算总造价的2%收取管服务理费”。从一审答辩人提交的有上诉人孔**签字的领款单中可以看出，在每张领款单上记载的工程款支付时，双方对于每笔工程进度款的数额、应扣除的费用（包括2%的管理费）的计算方式以及计算数额均达成一致，并扣除后由孔**将剩余工程款领走，实际履行中双方认可始终没有异议。另外，应当说明的是，双方内部施工协议约定的是“管理服务费”而不是“管理费”；答辩人的公司进行经营不可避免的要付出相应的房租、水电、以及人工成本及经营性支出，同时在施工的过程中答辩人亦对工程的质量、进度进行监督管理上付出人力物力的支出。所收取的管理服务费也是有根有据的。况且，现行的法律、法规并没有禁止答辩人收取管理服务费，因此，付出劳务理应获得报酬，即公平原则的体现。二、关于上诉人上诉的农民工资保障金。洛阳市老城区人民法院的传票及诉状显示，上诉人因长厦门道路南段施工工程，拖欠其转包的土石方工程中的劳务款，被他人诉至洛阳市老城区人民法院，至今尚未结案，而该案显示的上诉人被诉金额是23余万元，同时答辩人也是该案的被告之一，该案原告张**的诉求就是“依法判令三被告共同支付拖欠原告劳务款23余万元”。并不是上诉人单方理解的是土石方供应那么简单；一审认定暂不返还的农民工资保障金仅有47437.71元，而老城法院冻结答辩人20余万元，答辩人至今仍承担着十几万的法律风险。三、关于上诉人诉称他是人行道“路砖铺设工程”的实际施工人。答辩人认为，唐坊街、忠义路、政和路、长夏西路的人行道路砖铺设的施工合同签约施工方是河南国**限公司，签约委托代理人是马**，宜人路和长厦门街北段人行道路砖铺设施工合同的签约施工方是河南国安第六分公司，现上诉人没有出示能够证明其是实际施工人身份的内部施工合同，因此，上诉人主张其是实际施工人证据不足。四、上诉人主张的协调费，双方在内部施工协议中明确了答辩人应付的金额是68800元，而上诉人请求支付超出的部分明显与合同约定的内容不符，不应予以支持。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，判决客观公正，应当驳回上诉人的请求以维护答辩人的合法权益。

天**司答辩称：答辩人与上诉人之间没有合同关系，答辩人与国**司签订的施工合同，答辩人不应当向上诉人支付任何款项，并且天**司已经与国**司及国安六分公司结算完毕。

审理查明，原审查明的基本事实无误。另查明：1、天**司已经向国**公司支付长夏门街南段工程工程款6034527.28元，协调费68800元。向国**司及国**公司支付宜人路和长夏门街北段人行道路砖铺设工程工程款650940元，其中2012年1月18日支付553299元，2015年1月14日支付97641元。向国**司及国**公司支付唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设工程工程款1058732.78元，其中于2012年10月22日以银行承兑汇票的形式支付100万元，2015年1月14日支付58732.78元。2、2011年11月10日国**公司委托孔**与天**司签订宜人路和长夏门街北段人行道路砖铺设施工合同，孔**代表作为施工单位在该工程的验收单及结算单上签字，双方确认该工程工程款为650940元，第一次应支付553299元。之后国**司扣除安全文明施工费3452.59元（553299×2.08％×30％）、农民工保障金11065.98元（553299×2％）、服务费11065.98（553299×2％）元后向孔**个人账号转账支付527714.45元。3、2012年10月9日孔**代表国**公司在与天**司对唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设工程进行了结算，并在结算单上签字，确认该工程的结算价格为1058732.78元，天**司于2012年10月22日用10张10万元的承兑汇票向国**公司支付了该工程工程款后，国**公司将该10张承兑汇票交付给孔**。

本院认为

本院认为：国安六分公司将其承包的长夏门街道路（南段）工程转包给没有相应资质的孔**，违反法律的强制性规定，上诉人孔**与被上诉人国**司内部施工合同无效，但被告国安六分公司在孔**实际施工过程中做了一定的管理和协调工作，一审根据公平责任原则，判决孔**向国**司支付工程总价款2%的管理费并不违反法律规定，并无不当，故上诉人孔**认为其不应当缴纳管理费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人孔**是否系宜人路和长**北段及唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设工程的实际施工人，被上诉人国**司是否应当向其支付剩余工程款的问题，虽然上诉人孔**与被上诉人国**司、国安六分公司之间没有签订相关合同，但上诉人作为国安六分公司的委托代理人与天**司签订宜人路和长**北段人行道路砖铺设工程施工合同，并代表国安六分公司就上述两个工程与天**司进行了结算，并在结算单上签字，并且国安六分公司也根据宜人路和长**北段人行道路砖铺设工程结算情况向孔**个人账户转账支付了527714.45元，以及国安六分公司又将从天**司收到的唐坊街、忠义路、政和路、长**人行道路砖铺设工程工程款100万承兑汇票全部交付给孔**。虽然国**司及国安六分公司否认上述两项人行道路砖铺设工程是孔**进行的施工，但又不能对上述付款行为进行合理解释，也未对该工程是由谁施工进行说明，综合考虑孔**提供的相关证据及国**司付款的相关事实，本院认为可以认定孔**系上述两个人行道路转铺设工程的实际施工人，国安六分公司及国**司应当向孔**支付剩余的工程款181958.33及利息，因孔**与国**司及国安六分公司没有约定工程价款的支付方式及期限，故孔**主张的利息可自起诉之日开始计算，因国安六分公司不具有独立法人资格，故国**司应当承担相应的付款责任，一审判决不当，应予纠正。关于国安六分公司扣除的农民工保证金47437.71元系工程款的一部分，被上诉人应当向上诉人支付，一审判决因涉及其他诉讼而暂不支付，没有法律依据，本院予以纠正。关于上诉人孔**主张比合同约定多支付的81200元协调费，应当返还的问题，因双方合同对协调费的数额已经进行了明确的约定，故上诉人的该上诉请求本院不予支持。因天**司已经将本案涉及的三项工程的工程款全额支付给了国安六分公司及国**司，故上诉人认为天**司应当在欠付工程款范围内承担付款责任的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛**初字第84号民事判决第一、二、三项。

二、河南国**限公司于本判决生效之日起十日内支付孔**工程款181958.33元及利息（利息按照中**银行同期贷款利率自2013年12月31日起计算至本判决生效之日止）。

三、河南国**限公司于本判决生效之日起十日内支付孔**农民工保证金47437.71元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费维持原判，二审案件受理费7958元，由被上诉人**有限公司负担4000元，由上诉人孔**负担3958元（一、二审案件受理费由河南国**限公司负担部分，均已由孔**预交，待执行时一并结算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日