上诉人洛阳市鹏燕翔房地**限公司与上诉人河南军**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳市鹏燕翔房地**限公司（以下简称鹏**公司）与上诉人河南军**限公司（以下简称军**司）建设工程施工合同纠纷一案，鹏**公司于2012年9月29日向洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令解除双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判令军**司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续及应由军**司交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据；3、按《施工合同》约定对军**司已施工工程进行结算，退还超合同支付的工程款120万元；4、判令军**司赔偿因违约给鹏**公司造成的损失2531612.15元（暂计算至2012年9月25日，之后损失按日12166.46元从2012年9月26日起至军**司实际移交工程之日止）并支付鹏**公司违约金96.4万元。5、本案诉讼费用由军**司承担。军**司反诉，请求判令：1、依法确认军**司、鹏**公司之间于2011年12月9日签订的GF-1999-0201建设工程施工合同和2011年7月20日所签订的施工合同均属无效；2、判令鹏**公司返还军**司保证金60万元，支付军**司工程款380万元（暂定，具体准确数额待鉴定评估后确定）并赔偿利息损失（利息自2012年5月1日起按中**银行公布的同期贷款利率计算至付清之日）；3、判令鹏**公司向军**司立即移交其所供应钢材的全部增值税专用发票等手续资料；4、判令鹏**公司赔偿军**司临建、人工、机械台班、材料、融资等各项停工损失50万元（暂计算至反诉之日，具体准确数额待评估计算后确定）；5、本案反诉费等均由鹏**公司承担。原审法院于2014年7月14日作出（2012）涧民四初字第359号民事判决，鹏**公司及军**司均不服，均向本院提起上诉，本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人鹏**公司的委托代理人胡**、孙**，上诉人军**司的委托代理人张*、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月20日，鹏**公司作为甲方与乙**公司签订施工合同一份，约定军**司承建鹏**公司开发的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼，承包内容为：施工图纸范围内的土建、水电、暖通安装、图纸会审纪要、设计变更等内容（不含挖土、基础垫层以下砂石地基处理、电梯、门窗工程）。承包性质为：包工、包料。工程工期从2011年7月25日至2012年8月29日。承包价格约定为：1、本工程采用平方米造价包干制，按每平方米1050元一次包清，总价按施工图实算建筑面积（面积计算依据08定额建筑面积计算规则）乘以平方米单价。2、本工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用，合同签订后，在任何情况下（如机械、人工、材料、国家政策性调增及当地周边关系处理等）均不予调增。付款及结算办法为：本工程不支付预付款，按施工进度付款。进度款支付按：主体正负零以上二层封顶、主体全部结束、装修结束、竣工验收结算、质保期结束共五个付款段，每次进度款按完成面积的60%分段（主体段按每平方米造价的70%结算，安装及装饰段按每平方米造价的30%结算）付款，工程竣工验收合格，备案材料齐备，变更及签证部分决算由甲方或甲方委托具备审计资质的部门或单位审计完毕后，付至总价款的94%（已付款项、甲方供应材料费用、其他乙方应付费用一次扣除），余款作为质保金，保修期结束，无遗留质量问题结付。双方在材料供应方面约定由甲方向乙方按每吨5150元的价格供应钢材。关于履约保证金约定为本工程每标段的保证金为每平方米40元，合同签订时提交甲方，保证金随工程进度款按相应比例在施工过程中无息退还，军**司最终交纳的保证金为600000元。关于农民工工资，双方约定：乙方有及时足额发放农民工工资的责任，也有按规定缴纳农民工工资保证金的义务。无论在任何情况下，乙方必须保证农民工工资的足额发放。否则，甲方有权拒付工程款，直至乙方发放农民工工资，并且每发生一次扣履约保证金一至五万元作为违约金。合同关于违约责任作了如下约定：1、本合同一经签订，即具备法律效力，双方共同遵守，如单方违约，除赔偿对方损失外，并处违约方罚金五十万元。2、乙方中途无正当理由擅自停工半个月以上，甲方有权单方面解除合同，并对已完工程按实际完成工程量的50%结算，停工半个月以内，每天罚款五千元，不顺延工期。如遇人力不可抗拒因素确需停工，须经甲方及监理单位同意并办理书面手续后方可停工，工期顺延。关于奖惩约定为：1、工程进度：乙方进场后依据总工期指定阶段性进度计划报甲方批准；阶段性工期提前一天奖1000元，推迟一天罚1000元。总工期提前一天奖2000元，推迟一天罚2000元。合同另行约定：本项目达成合同后，由甲方负责组织投标工作，乙方负担投标费用，完善相关手续。

2011年12月6日，鹏**公司制作了中标通知书并向军**司进行了送达，该中标通知书显示有工程的中标价、工期等信息，同时加盖有建设单位及招标备案部门的公章。2011年12月9日，鹏**公司与军**司签订建设工程施工合同文本一份，该合同约定工程总面积为22082.25平方米，工程承包范围为土建、水电暖、消防、装饰，合同工期总日历天数400天，合同价款23186357.8元；在合同的补充条款中约定：1、本合同未尽事宜双方协商解决，2、具体施工要求以双方签字盖章确认为准，3、双方权利和义务确认以双方2011年7月20日签订的《施工合同》为准，4、军**司出现下列情况，鹏**公司可以无条件终止合同：自身原因无故停工连续15日，累计60日以上者、严重违约拖延工期超过60日者。

2011年8月1日，军**司出具委托书一份，内容为：本人系河南军**限公司的法定代表人魏四方，兹委托李**（410311197302093534）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，并负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。本项目产生的一切账务、法律及安全均由李**负责，委托期限为该工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止，此委托书中被委托人不得再次委托。2012年4月13日，军**司出具变更委托人通知书一份，内容为：2011年8月1日，我公司委托李**（身份证号：410311197302093534）负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#（含地下部分）工程项目的现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产管理，负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作，负责项目产生的一切账务、法律及安全，委托期限为工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止。现因情况发生变化，我公司决定变更委托人，将原负责宜阳县金澜湾项目的委托人李**变更为韩**（身份证号为：410317198208161479），我公司另行向贵公司出具委托书。原委托人李**负责金澜湾项目期间所实施（包括李**本人签字或项目管理人员签字）的所有合同、单价等书面资料我公司予以认可。我公司新更换的委托人韩**到位后李**将不能代表我公司签署任何资料及办理业务。

合同履行过程中，因军安公司资金困难，其授权李**作为委托人向鹏**公司或以鹏**公司作为担保人向案外人借款共计3600000元，（鹏**公司借款数额600000元，案外人尚**借款数额2500000元，案外人蔡**借款数额500000元），所有借款形成时，均约定了如军安公司不能按期偿还借款，可以在工程结算时，在鹏**公司应当支付的工程款中直接予以扣除。同时，在以鹏**公司作为担保人的借款关系中，还约定如军安公司不能按时偿还借款，应当由鹏**公司代为偿还，其所还款项从军安公司距还款日最近一次工程进度款中扣除。2012年9月1日，案外人蔡**出具收条一份，内容为：今收到洛阳市鹏燕翔房地**限公司代河南军**限公司李**还款本金及利息共计陆**万伍仟元整（635000元）。2012年9月11日，案外人尚**出具收条一份，内容为：今收到洛阳市鹏燕翔房地**限公司代河南军**限公司李**还款利息及本金共计叁佰零柒万肆仟元整。

2012年4月29日，本案所涉工程停止施工，在建工程也没有向鹏**公司进行移交，双方无法协商一致，致本案发生。

本案审理过程中，根据当事人的申请，原审法院依法委托河南新**有限公司进行了建筑工程造价司法鉴定，其中，鹏**公司的申请事项为：1、主体工程中**公司未完成部分的造价（未完成部分具体内容附有双方确认的清单）；2、军**司已施工的主体工程，在造价中所包含的机械设备费、各种措施费。该公司申请鉴定机构对上述内容依照施工合同及相关规范直接计算其价值。军**司的申请事项为：1、对该公司已经完成的实际工程量的工程造价按照施工同期定额规定的计算办法进行鉴定评估；2、依法对被申请人给申请人造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）进行评估鉴定。鉴定机构于2014年4月25日出具洛**司鉴所（2013）建价字第13006号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）依据原告（被反诉人）申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、主体工程中**公司未完成部分的造价为：叁佰贰拾陆万捌仟零壹拾伍*贰角陆*（3268015.26元）（含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：97164.64元）。2、军**司已施工的主体工程，在造价中包含的机械设备费、各种措施费：（1）工程造价（其中：高层建筑物超高施工增加费737192.40元，综合脚手架费用688458.83元，建筑物垂直运输费790000.76元，塔吊安拆费及进出场费159379.10元）为：贰佰叁拾柒万伍仟零叁拾壹元零玖分（2375031.09元）。（2）社保费单列（含税金）造价为：玖万陆仟玖佰叁拾叁元零捌分（96933.08元）。（二）依据被告（反诉人）申请鉴定事项，工程造价鉴定如下：1、对军**司已经完成的实际工程量按照施工同期定额规定的计算办法计算的工程造价为：壹仟捌佰肆拾伍万伍仟伍**拾肆元肆角肆分（18455524.44元）（含甲供材料，不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：466909.03元）。2、“被申请人给申请人造成的临建、人工、机械、材料等实际停工损失（自2012年5月1日起至反诉立案之日）”（1）临时设施补偿费工程造价为：因当事人未提供有关临时设施资料，该项内容未计入。（2）实际停工损失（不含临时设施补偿费）工程造价为：贰拾玫万陆仟壹佰伍拾贰元陆角零分（296152.60元）。

另查明，1、工程进行过程中，李**签字接收由鹏**公司提供的钢材共计1134.433吨。另鹏**公司通过宜阳县建设局等部门向军**司所属工人支付工资1200000元。2、双方共同认可军**司已完成的施工面积为21938.09平方米。

还查明，2012年6月3日、4日，军**司所属工人两次前往鹏**公司所在地讨要工资，在公安机关对军**司劳务负责人胡**的询问过程中，其称当时鹏**公司不应该向其支付工程款。

又查明，鹏**公司购买包括涉案房屋在内的建设用地共支出土地出让金15879079元，根据鹏**公司提供的涉案房屋所在整个土地的规划建筑面积，涉案房屋的楼面地价为119.86元／平方米。

一审法院认为

原审法院认为：虽然双方在办理招投标手续之前签订了一份施工合同，但是从合同的内容上看，先前签订的合同与经过招投标程序签订备案的合同并无矛盾之处，两份合同不存在实质内容上的差异及显失公平的不同；同时，合同中还特别注明了为完善相关手续，应当依法对合同涉及的工程进行招投标，且并没有作出必然由该合同的签订方作为中标方的约定，以上约定说明，双方当事人提前形成的合同并非故意规避国家有关建设工程施工的强制性规定，而是为了使工程尽快动工的变通性做法，该做法虽然有违规之嫌，但如前所述，双方的行为并没有侵犯国家、集体或他人的合法权益，对双方来说，也不存在违背诚实信用原则或显失公平的情形，在招投标程序未经主管部门认定为违法无效或存在证据证明双方的行为对招投标产生直接影响而应当由主管部门认定招投标程序无效的情况下，综合考虑当前建筑行业的通行做法、在市场经济活动中应当充分尊重当事人意思自治的原则以及国家对建筑行业做出相关规定的初衷，应当依法认定双方形成的两份合同均合法有效，双方当事人应当全面、及时履行合同约定的内容，否则即应承担相应的违约责任，故此，对于军**司提出的要求确认双方于2011年12月9日签订的GF-1999-0201建设工程施工合同和2011年7月20日所签订的施工合同均属无效的诉讼请求，不予支持。关于造成工程停工的原因，根据当事人的陈述，主要原因在于双方对合同中付款节点约定的理解不同，即双方对于“主体全部结束”的理解存在差异，根据双方约定的付款方式，如主体工程全部结束，那么剩余的工程内容仅为装修，据此，本案中，双方当事人实际在合同中约定的主体工程应为除装修工程以外的所有工程内容，结合原审法院实地勘验的结果以及庭审查明的军**司项目代表胡**在公安机关的陈述等情况，原审法院认定，军**司的施工内容并未满足主体全部结束的付款条件，军**司以鹏**公司未能按照付款节点全额支付工程款的意见，不予采纳，故此，原审法院确定军**司应当承担造成工程停工的责任；综上，对于军**司提出的要求鹏**公司赔偿其停工损失的诉讼请求，原审法院不予支持；对于鹏**公司因军**司停工而提出解除合同的诉讼请求，予以支持。关于鹏**公司提出的要求军**司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续的诉讼请求，该内容系双方合同解除后，军**司依法应当承担的义务，故原审法院确定军**司立即移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料；关于鹏**公司提出的要求军**司移交应由其交纳散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据的诉讼请求，该诉求符合双方的约定，应当予以支持。关于工程款的问题，根据有关合同效力的认定以及双方已共同认可的军**司完成的工程量，应当依照合同的约定据此计算最终的工程款数额，结合鉴定意见书中确认的主体工程中军**司未完成部分的造价，军**司已经完成的工程相对应的工程款数额为12759316.25元。关于钢筋款的问题，双方当事人在签订合同时，参考河南省工程造价信息公布的内容制定了鹏**公司供应钢筋的单价，该约定并未违反国家强制性法律法规的规定，是双方真实意思表示，应当依法认定为有效，根据军**司委托人李**签字确认的钢筋使用量，确定军**司应当向鹏**公司支付钢筋款的数额为5842329.95元，同时，鹏**公司应当向军**司提供相应的增值税发票。关于双方存在的借款问题，借款发生前，军**司均向作为借款人或借款担保人的鹏**公司出具了承诺书或授权委托书，相关文书中确认了委托李**办理借款事宜并保证如不能按期归还欠款，可以直接在工程款中予以扣除，现鹏**公司作为担保人代偿了相关借款，依约有权直接从其应当支付的工程款中将其直接出借或代偿的借款予以扣除。关于电费、设备租赁费，双方当事人并未在施工合同中明确约定该部分内容，且设备租赁时另行订立了租赁合同，故对该部分内容，本案不予处理。关于鹏**公司提出的要求军**司赔偿因违约给其造成的损失2531612.15元（暂计算至2012年9月25日。之后损失按日12166.46元从2012年9月26日起至军**司实际移交工程之日止）并支付违约金96.4万元的诉讼请求，原审法院认为，首先，因军**司违反合同约定，导致合同最终解除，应当承担由此给鹏**公司造成的经济损失；根据鹏**公司提供的损失计算方式及陈述，其计算的2531612.15元损失为因解除合同而额外支出的机械设备费、各种措施费等费用，根据涉案工程目前状况以及鹏**公司对该诉求的有关陈述，该部分费用系因合同解除，鹏**公司再次组织人员进场施工而重复支出的机械设备费用、措施费等，因此原审法院确定以军**司目前施工工程中相关费用的支出来确定该笔费用，而对于鹏**公司自行计算的数字不予采纳，根据鉴定意见书显示的内容，该费用为2471964.17元（含社保费）。对于鹏**公司要求的自2012年9月26日起，按照每日12166.46元计算损失，至军**司实际移交工程之日止的诉讼请求，根据鹏**公司提供的计算方式，鹏**公司要求的损失为涉案工程全部资金投入的利息（利息按银行年利率的四倍计算），虽然根据涉案工程的状况以及合同履行情况，鹏**公司要求军**司就其投入造成的损失承担赔偿责任的要求并无不妥，但是其并未提供工程前期费用投入的证据，而其提到建安成本投入（已付或代付的费用）均可以通过本案或另案起诉的方式依法解决，故上述两项费用不应计入该项损失，据此，原审法院确定军**司自2012年9月26日起，以涉案工程土地购置费用为基数（以楼面地价119.86元／㎡乘以涉案工程总面积22082.25㎡），按照中**银行确定的同期同类商业银行贷款利率标准的四倍，向鹏**公司支付该部分损失，至军**司实际移交工程之日止。其次，双方在合同中约定了多条违约责任承担方式，根据已经确定军**司赔偿鹏**公司经济损失的具体情况、经济损失的具体计算办法以及鹏**公司计算此项违约金的具体方式，原审法院确定军**司向鹏**公司支付违约金500000元。综上所述，扣减鹏**公司直接支付的农民工工资、借款本息及钢筋款，鹏**公司应当支付军**司1286556.3元，鉴于此，对于鹏**公司提出的要求军**司退还超付的工程款的诉讼请求，不予支持。关于履约保证金，该笔费用系军**司为全面、适当履行合同而交纳，现军**司因自身原因不能正常履行合同，并导致合同最终解除，且军**司所属工人前往鹏**公司讨薪的行为也应依约扣减履约保证金，剩余的履约保证金应当不予退还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除鹏**公司与军**司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》。二、军**司向鹏**公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料。三、军**司向鹏**公司移交应由其交纳散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金票据。四、军**司向鹏**公司支付违约金500000元。五、军**司向鹏**公司赔偿因违约造成的损失。（该损失分为两部分：1、2471964.17元；2、自2012年9月26日起，以涉案工程土地购置费用为基数（以楼面地价119.86元／㎡乘以涉案工程总面积22082.25㎡，按照中**银行确定的同期同类商业银行贷款利率标准的四倍，计算至涉案工程实际移交为止。）六、鹏**公司向军**司支付工程款1286556.3元。七、鹏**公司向军**司开具其所供钢材的全部增值税发票。上述义务于判决书生效后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回鹏**公司的其他诉讼请求。九、驳回军**司的其他诉讼请求。本案本诉受理费42294元，由鹏**公司负担12294元，军**司负担30000元；反诉受理费23000元，由鹏**公司负担3000元，军**司负担20000元；本案鉴定费220700元，由军**司负担。

上诉人诉称

鹏**公司上诉称：1、原审判决第五项判令军**司向鹏**公司赔偿因违约造成的损失。该损失第2部分是以涉案工程土地购置费为基数计算的，鹏**公司认为，一审判决该计算依据不当，因为军**司擅自停工违约，给鹏**公司造成的损失不仅只有涉案工程土地购置费2646778.49元（119.86×22082.25），应当还包含鹏**公司对该涉案工程的其它成本投入（如支付给军**司的工程款11472759.95元、该工程的前期勘察费、设计费、监理费、土方工程费、电梯、门窗制安费等共计2611863.37元），计算损失最少也应以涉案工程的建安成本16712381.32元为基数，按照中**银行确定的同期同类商业银行贷款利率的四倍，计算至涉案工程实际移交之日止。2、鹏**公司在军**司施工的本案所涉工程施工过程中，鹏**公司为军**司代付电费121704元，机械使用费11141元，支付工程代维修费11980元，设备租赁费248951元（该费用暂计算至起诉之日，之后设备租赁费应按每日851元计算至设备归还之日止），军**司未与鹏**公司结算。鹏**公司认为，上述费用是为保障工程的顺利施工由鹏**公司垫付或支付的，设备租赁费虽是单独签订了租赁合同，但在军**司作为担保人的租赁合同第3条租金结算方式中明确约定：“租金每月结算一次，承租方如不能按时按月结算租金，公司有权在向担保人拨付工程款时，由公司财务首先代扣以前所欠的全部租金”，这显然是三方对设备租赁费缴纳方式可以在工程款结算时扣除的特殊约定。因此鹏**公司为军**司垫付或应由军**司支付的电费、机械施工费、工程代维修费、设备租赁费共计393776元（暂计算至起诉之日），应从鹏**公司需支付军**司的工程款1286556.30元中扣除，实际应付工程款为892780.30元，此后，租赁费按每日851元计算至全部设备归还之日止。综上事实和理由，请求二审依法改判：1、改判一审判决第五项赔偿因违约造成的损失第2部分为：自2012年9月26日起，以涉案工程实际投入成本16712381.32元为基数，按照中**银行确定的同期同类商业银行贷款利率的四倍，计算至涉案工程实际移交之日止。2、改判一审判决第六项为：鹏**公司向军**司支付工程款892780.30元。3、本案一审、二审诉讼费由军**司承担。

被上诉人辩称

军**司答辩称：一、本案双方的两份施工合同均属无效，不存在适用违约金的前提条件。1、根据我国招标投标法的规定，本案中的工程项目属于依法必须进行招投标的工程项目。由于鹏**公司作为业主没有依法进行，导致本案合同无效的后果，应由该公司承担。双方签订的2011年7月20日的合同是在拟招投标的2011年12月9日合同之前就签订的，严重违反了我国招投标法的规定，即双方在正式的招投标之前，就已经对投标价格、投标方案等实质性的内容进行了确定。从双方12月份的施工合同第17页补充条款第3条“甲乙双方权利义务的确认以双方2011年7月20日签订的施工合同为准。”这无比清楚地反映本案完全属于虚假招投标。2、法律规定的禁止性规范有管理性规范和效力性规范，只有在合同违反效力性规范的情况下，合同才归于无效。实践中判断一个法律规范为效力性规范的标准是：第一，法律法规明确规定违反禁止性规范将导致合同无效，则该规范属于效力性规范。第二，法律法规虽然没有明确规定违反该禁止性规范将导致合同无效，但如果认为违反该规范的合同有效将损害国家利益、社会公共利益及不特定第三人的利益的，应当认定该规范属于效力性规范。结合本案，如果允许天下所有的招投标如此暗度陈仓，则公共利益、第三人利益如何保障，国家的经济秩序岂不大乱。司法实践中，招标投标法的法律禁止性规定属于效力性规范已经是一个普遍的常识性问题。因此，本案因违反招标投标法第43条、第55条而无效。3、一审判决第五项超出了鹏**公司一审的诉讼请求范围。一审中鹏**公司的诉讼请求并不包含判决第五项1、2471964.17元的损失，可一审法院却违法地超出了其诉讼请求范围进行了判决。关于判决第五项2，才是鹏**公司一审中诉讼请求第二项的内容。这从该公司2013年1月25日提交给一审法院的《军安解除合同结算单》第1页第6项、附表二可以得到充分的证明。即鹏**公司一审中的诉讼请求仅仅是提出按照已经投入的成本资金按日计算违约损失（鹏**公司一审中变更诉讼请求申请书第2项括号内的说明）。在一审诉讼请求中，鹏**公司从来没有提出要求人民法院判决所谓的重新施工需要支出的机械费用等等损失，而且该公司所申请鉴定的第二项内容，也不是重新施工需要发生的费用。鹏**公司所鉴定的第二项内容，是军**司已经施工过的工程中所消耗的机械费等。一审法院作出了文不对题的认定。4、本案合同无效责任在于业主即鹏**公司，停工的责任也完全是由于鹏**公司不依据双方7月份合同第10条规定付款所造成的。鹏**公司上诉所谓的违约损失没有任何法律依据。一审法院按土地的容积率折算损失也无任何依据和道理，四倍的利息更是无稽之谈。二、鹏**公司上诉状第二部分的所谓代付费用等等，均不在双方施工合同所约定的范围内，一审法院不予支持是正确的。三、鹏**公司应支付的工程款数额，应依据司法鉴定的科学数据进行计算确认。综上，本案合同无效。鹏**公司不支付工程款才是停工的根本原因；该公司主张违约损失无任何法律和事实依据。相反，鹏**公司应赔偿军**司的一切损失。

军**司上诉称：一、一审法院认定军**司与鹏**公司之间签订的2011年12月9日合同和2011年7月20日合同均属有效是错误的。根据法律、司法解释的规定，本案的合同显然是虚假违法招投标，这些行为破坏了国家正常的建筑市场经济秩序，极大损害了社会公共利益，是国家法律严令禁止的。因此，两份合同均属无效。一审法院仅从当事人双方的维度考察合同的效力，完全置国家的法律、司法解释于不顾，所得出的结论显然是极其错误的。鹏**公司是业主方、主持方，明知国家法令，在不具备招标条件的情况下就组织进行招投标活动和建设，合同无效的责任应主要由鹏**公司承担。一审法院所称的所谓惯例纯属无中生有。一审法院把某些局部小区域内的潜规则上升到惯例高度，是大力助推违法活动的表现。二、一审法院确认的军**司已完成工程量的工程款数额错误，因而造成此后的所有扣除计算也属错误。l、关于工程款数额，鉴定书己经确认为18455524.44元＋466909.03元u003d18922433.47元，一审法院对此视而不见。相反，一审法院却只认可对鹏**公司有利的鉴定数据，采纳了鉴定书的数据2471964.17元。按照一审法院的逻辑，很显然是认可了鉴定书数据的准确性的。但一审法院采用双重标准，对军**司完成的工程款18922433.47元没有依法认定，违背了鉴定的初衷。用过程性的数据即“进度款”数额来确定军**司己完成工程量的工程款，即70%乘以合同总价23186357.8元u003d16230450元。仅此就造成少计算工程款2691983.47元（18922433.47元-16230450元u003d2691983.47元），这些都是一审法院自身存在的逻辑矛盾所造成的。2、一审法院以“进度款”16230450元作为军**司完成的全部工程量的工程款总数，逐项进行扣减是为了达到袒护鹏**公司的目的，不把如何确认工程款的过程叙述入判决书，这样更加证明一审法院选择数据上存在极大偏向性和逻辑上的自相矛盾。三、关于损失和违约金问题。l、我国法律对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，但一审判决到处重叠适用，严重违法。（1）原判称鹏**公司再次施工而重复支付的机械设备费、措施费，再一次采纳了鉴定书的数据2471964.17元（此是鹏**公司所申请的鉴定第二项，是军**司已经完成的主体工程中所包含的机械设备费、措施费）。军**司已经完成的主体工程中所包含的机械设备费、措施费和今后施工中可能发生的的设备费、措施费不能划等号，没有科学依据。目前塔吊、脚手架还在工地、楼上10层外架还在工地。一审法院在明知这些情况存在的情况下，却仍然做出了违背实际情况的判决（任何一方都有防止损失进一步扩大化的义务）。另外，该2471964.17元是军**司已经完成的全部工程量中（现在依据完成的工程量已经接近80%的全部工程量了）工程款的一部分，今后20%的工程量（砌体工程、装修工程）的工程款也能达到需要用2471964.17元的措施费吗因此，此项费用是严重背离事实的、不科学的，这样采用数据是严重错误的。尚未发生，不知道以后是否还用以及要用多少机械、外架或者将来的设备需要投入多少的情况下，就草率作出这样假设性的认定判决，是极其严重的唯心主义。请二审法院纠正，待本项实际发生，或依法补充鉴定后再行考虑（假若需要考虑此项的话）。（2）一审法院又支持了军**司向鹏**公司支付50万元的违约金是不应该的。（3）关于军**司缴纳的保证金鹏**公司无权没收。退一万步讲，没收的钱也应当冲抵损失数额。（4）一审判决将涉案工程的土地购置费用的4倍的利息作为鹏**公司的损失没有依据。土地不是现金，不能产生利息，且军**司也不可能预见法律规定了商品房用地的土地使用权在70年后自动延期，土地的投入损失根本不存在。2、需要说明的是，本条第1项的叙述以及有关合同效力、责任方式等文字叙述，均不属于军**司己经认可合同有效、存在违约等概念或意思。相反，由于本案的施工合同均属无效，本案应按照无效合同的处理原则进行处理，即相互返还，已经物化的劳动和建筑材料及工程款由鹏**公司给付军**司。如果鉴定事项不全面，造成认定己经完成的工程量的工程款困难的，法院可以要求鉴定机构补充鉴定，有关鉴定费用由法院指定双方分担。其他按照过错的原则进行处理。本案不存在违约金的适用问题。四、判决书的其他有关判项问题。1、原审判决的第二项，由于监理公司系鹏**公司委托聘请，天天24小时在监理的，因此资料均在鹏**公司手中。因此，不应支持此项。而且执行时也无据可依、造成混乱。2、原审判决的第三项，这些所谓的规费、税金票据，既无合同依据，也无任何有效的法律依据，不应审理支持。五、关于判决所扣除的钢材款、借款等问题。1、钢材款问题。首先，钢材款是双方7月份合同中所约定的款项，该款项脱离了市场价格，应实事求是据实结算，即以相应的购货发票为准。其次，钢材款在鉴定书中是按照施工同期若干月份的市场平均值计算的，这样才符合实际，科学、公平。按照判决书的扣除方法，仅此一项鹏**公司就多拿走50万元以上。2、所谓的借款问题。首先，军**司一审中并不承认曾向鹏**公司借款，并没有委托授权李**去借款。因此，凡是没有军**司印章的借款、担保，均不是军**司法人的行为。其次，借款、担保纠纷案件本身事实证据庞杂众多、主体复杂、法律关系复杂、事实认定困难，在本案中不能查清。合同是否有效、委托授权是否明确、利息约定是否超出法律最高限额、是否收到款项数额属实、是否还款属实等等，这些一审法院都没有查清，这些都是需要充分举证质证的。一审法院在证据不足、证据体系不完整的情况下就认定借款数额、利息数额、担保费等。请二审依法审查并告知鹏**公司另案处理。3、关于停工的原因。一审法院称全部是军**司的责任，实际不然。这主要是因为鹏**公司所制定的7月份合同第10条约定自身存在问题，理解不同。一审法院断章取义。由于合同约定模糊，造成军**司内部也争论不休，一审法院仅凭胡**个人的一句可变证言，就认定不存在工程款付款延期的问题是缺乏严肃性的。况且，本案应当算总账，付款节点的意义已经不大。4、保证金、工程款的利息属于法定孽息。因合同无效，应自军**司反诉日开始计算至付清之日。5、一审法院程序违法。在鉴定结果出来后，军**司及时提出了调整诉讼请求的申请。可一审法院却以超过500万元为由不予同意。这严重违背了最高院的有关规定。6、诉讼费、鉴定费的分担不合理。诉讼费的分担应结合起诉数额、反诉数额的支持程度进行考量。综上，一审判决认定合同效力错误，认定事实错误，请求二审法院：1、依法撤销涧西区人民法院（2012）涧民四初字第359号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即驳回鹏**公司的全部诉讼请求。2、依法改判支持军**司的反诉请求，即：（1）依法确认双方于2011年7月20日签订的《施工合同》和2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》均属无效。（2）判令鹏**公司返还军**司保证金52.3万元。（3）改判第六项，判决鹏**公司支付军**司工程款380万元（暂定）并自反诉立案之日计付利息至付清之日。（4）判令鹏**公司赔偿军**司停工等各项损失296152.60元。3、本案诉讼费、鉴定费等均由鹏**公司承担。

鹏**公司答辩称：一、鹏**公司与军**司之间签订的2011年12月9日合同和2011年7月20日合同是双方当事人真实的意思表示，一审法院认定合同合法有效是正确的。1、一审庭审中，鹏**公司向法庭出示的宜阳金澜湾小区工程一标段中标通知书、宜**证处的公证书、军**司的授权委托书等证据材料证明，位于洛阳市宜阳县的金澜湾项目7#、9#楼工程，军**司委托的全权代表李**代表军**司进行了一标段的招标、投标活动，该工程由招标代理公司组织，在宜阳县建设主管部门的监督、宜**证处的见证下，经过合法招、投标过程由军**司中标后，由李**办理了相关手续，且工程的招标文件资料已在项目所在地宜**标办公室备案，金澜湾项目一标段的招投标活动没有违反我国招标投标法的有关规定。2、军**司在金澜湾项目一标段中标前，虽已与鹏**公司签订施工合同并实际施工，但并不能因此否认该工程招投标无效。一审庭审时，鹏**公司已向法庭说明，宜阳金澜湾项目是当地政府工程，要求工程先开工，边施工边办手续，这是当地施工工程的通常作法，鹏**公司在与军**司签订2011年7月20日的施工合同前，双方经协商已达成共识，即工程由军**司先行施工，在工程进行招投标时，军**司与其他施工企业一同参加招投标活动，如果军**司中标，双方按施工合同约定由军**司继续施工，并完善相关备案手续，如果军**司没有中标，则军**司已施工部分按原合同据实结算后军**司撤场，新中标单位进驻。双方实际也是按此履行的，招标时军**司积极参与，公平竞争，合理中标，并且在招标结束后，双方根据相关规定又重新签订了《施工合同》，在新签订的《施工合同》中对2011年7月20日的合同又进行了进一步的确认，在宜**标办进行了备案登记，因此，施工单位的先期进驻既没有损害第三方利益，也不违背公平原则影响中标结果，更不存在损害社会公共利益之说。二、军**司违反合同约定，无故擅自停工，已构成单方违约，应按合同承担相应的违约责任并赔偿由此给鹏**公司造成的巨大的经济损失。1、一审法院确认的军**司已完成的工程款数额并无不当。鹏**公司与军**司签订的施工合同约定，工程采用平方米造价包干制，按每平方米1050元一次包清，工程价格包括建安造价、税金、乙方应缴纳的各项费用以及各种风险因素产生的费用。合同对工程款的结算约定非常明确，约定进度款按完成工作量的60%付款（主体段按每平米造价的70%结算，安装及装饰段按每平米造价的30%结算）。且在一审中，鹏**公司与军**司在法院的主持下经现场勘验，均共同认可军**司已完成的工程量，故一审判决对军**司已完成工程款的确认并无不当。2、因军**司根本违约，擅自停工两年之久，且在多次协商与调解下，均无重新开工意向，双方签订的施工合同实际已无法履行，军**司应按合同约定承担违约责任，并赔偿因违约给鹏**公司造成的经济损失。鹏**公司与军**司双方签订的施工合同第十三条、十四条、十六条、十九条，对履约保证金、农民工工资、奖惩及违约责任均作了明确约定。一审庭审中，鹏**公司向法庭提交的证据材料证明，军**司在履行施工合同中，不但工期严重滞后，且已施工的7#、9#楼工程还存在许多质量问题，如胀模、钢筋外露、楼房基础未回填等，很多工程工序对接不到位，并一直未按要求整改，工程潜伏着重大的质量安全隐患。军**司施工的工程虽然工程砼框架已经施工至18层，但并不是约定的主体部分全部完工，因所谓的主体部分全部完工还包括砌体、阳台栏板、女儿墙、楼梯间、电梯井等，且工程基础防水及回填土均未施工（按设计要求，室外地坪以下基坑回填土必须在四层以下构件完成后即回填），存在重大安全隐患，应当整改。军**司的单方违约已给鹏**公司造成巨大的经济损失。军**司违反合同约定擅自停工，应按双方施工合同约定承担违约责任，一审法院判令军**司向鹏**公司支付违约金并赔偿因违约给鹏**公司造成的损失符合法律规定和合同约定，并无不当，相反因军**司的违约给鹏**公司造成的损失远不止这些。三、鹏**公司与军**司双方签订的施工合同因军**司单方违约，使合同无法履行，依法予以解除，军**司应向鹏**公司移交在建工程，完善并移交工程资料手续及各种规费、税金等票据，对工程存在的质量及安全隐患问题承担工程质量责任及整改费用。一审法院判令军**司向鹏**公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料，移交应由军**司交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税费票据并无不当，依法应予维持。四、军**司上诉状所谓钢材款扣除问题，鹏**公司认为工程所用钢材供应及价格是鹏**公司与军**司双方根据当时市场行情协商确定的，鹏**公司所供钢材价格与军**司投标价格是相符的，且2012年7月20日的《施工合同》第十二条第1款中也有明确约定，一审判决对钢材款的认定和扣除方式符合事实和合同约定，不存在不公和不当问题。五、对于军**司上诉状所谓“借款”扣除问题，鹏**公司认为，军**司上诉所称事实和理由均不能成立。鹏**公司一审向法庭出示的军**司的授权委托书、承诺书等证据材料充分证明，在合同履行过程中，因资金困难的原因，军**司授权工程负责人李**向鹏**公司借款，或以鹏**公司为担保人向第三人借款，所借款项用于工程施工等，借款合同明确约定，如军**司不能按时归还借款，由鹏**公司代为偿还，所还款项从应付军**司工程款中扣除，一审法院据此在认定鹏**公司向军**司支付工程款时，扣除军**司用于工程的借款，于法有据，并无不当。六、其他需说明的问题：1、关于停工的原因，军**司企图用自身内部的矛盾和对施工合同的错误理解来推脱责任，显然属自欺欺人。2、关于保证金，合同明白约定为履约保证金，既然军**司单方严重违约且给鹏**公司造成了重大的经济损失，因此保证金自然就不存在退还的问题了。综上，鹏**公司认为，军**司所承建的宜阳金澜湾7#、9#楼工程招标手续合法、所签订的施工合同是双方真实的意思表示，为有效合同，且已实际履行。军**司单方违约，应承担违约责任并赔偿因违约给鹏**公司造成的损失。一审法院判决认定事实清楚、程序合法，军**司的上诉要求及理由不能成立，请求二审依法驳回军**司的上诉请求。

本院查明

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案所涉工程依法进行招投**翔公司与军**司虽签订有施工合同，但该合同中已注明为完善相关手续，应对合同涉及的工程进行招投标，且并无军**司必然中标的约定。经过招投标程序后，双方签订的建设工程施工合同与此前双方签订的施工合同主要内容无实质差异，且在后一份合同的补充条款中双方确认关于权利和义务以双方2011年7月20日签订的《施工合同》为准。故该两份合同系双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体或第三人利益，且后一份合同已在当地建设行政主管部门备案，在无证据证明双方的行为对招投标产生直接影响，已由建设行政主管部门认定招投标程序违法无效的情况下，原判综合考虑当前建筑行业的通行做法，以及在市场经济活动中应当充分尊重当事人意思自治的原则和国家对建筑行业做出相关规定的初衷，认定双方形成的两份合同均合法有效并无不当。双方当事人均应依合同约定履行各自义务。根据双方合同的约定，鹏**公司支付“主体全部结束”阶段的工程进度款的条件应是军**司完成除装修工程以外的全部工程内容。军**司未按合同约定完成施工内容即停工，其行为违反了双方合同的约定，对因此造成的损失应承担相应的责任。原判综合本案情况确定的损失计算方式及数额适当。因军安该公司违约，鹏**公司有权解除合同。双方合同解除后，军**司依法应向鹏**公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料及工程所涉相关规费票据。关于涉案工程款问题，原判依据双方共同确认的军**司已完成的工程面积及合同约定的工程款计算方法，结合司法鉴定结论确认的主体工程中军**司未完成部分的造价，确定军**司已完工工程的相应工程款数额亦无不当。双方在合同中约定的鹏**公司供应钢筋的单价，系双方当事人真实意思表示，并未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效，原判根据军**司委托人李**签字确认的钢筋使用量，确定军**司应当向鹏**公司支付钢筋款的数额合法有据。关于本案所涉借款问题，在涉案工程施工期间，军**司的委托代理人李**代表军**司向鹏**公司借款或向其他案外人借款由鹏**公司提供担保，相关借款合同中均约定如不能按期归还欠款，可以直接在工程款中予以扣除，现军**司未按时履行还款义务，鹏**公司作为担保人代偿了相关借款后，依约有权从其应当支付的工程款中将其直接出借或代偿的借款予以扣除。关于鹏**公司上诉所称的电费、设备租赁费问题，因涉案施工合同未明确约定该部分内容，且设备租赁时另行订立了租赁合同，故原判对该部分内容不予处理并无不当。综上，鹏**公司及军**司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院依法均不予支持。原判认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费74114元，由河南军**限公司负担56327元，洛阳市**业有限公司负担17787元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日