上诉人李**与被上诉人河南**限公司、张**、河南**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人河南**限公司（以下简称新**司）、河南**限公司洛阳项目部（以下简称新**司项目部）、张**、河南**限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由河南省洛阳市洛龙区人民法院于2009年8月4日作出（2008）洛**初字-8第385号民事判决，李**不服提起上诉，本院于2010年6月9日作出（2010）洛*终字第254号民事判决。新**司向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2011年6月30日作出（2011）豫**提字第87号民事裁定，撤销原一、二审判决，发还洛龙区人民法院重审。河南省洛阳市洛龙区人民法院重审后，作出（2011）洛**重字第39号民事判决，李**再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**、被上诉人新**司与新**司项目部的共同委托代理人郑*、任*、被上诉人张**及其委托代理人高**到庭参加诉讼，被上诉人建**司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年10月29日建**司与新城建设公司签订建设工程施工合同一份，由新城建设公司承建河**中心Ⅱ标段工程。张**作为新城建设公司的委托代理人在合同上签字。2006年2月23日张**与李**签订协议书一份，将河**中心Ⅱ标段三馆工程分包给李**施工，该协议书上加盖的河南新**限公司的公章是张**私刻的，并且河南新**限公司与本案被告河南**限公司不是同一单位。2005年12月21日张**收取李**履约保证金10万元整，同年12月27日张**收取李**标牌费2000元。之后李**组织人员进场施工，当正进行三馆一层施工时，建**司通知停工并要求拆除一层结构。施工期间，张**共计支付给李**工程款334406元，剩余部分未结算。2009年3月10日原审法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对李**已完工程造价及其他损失进行鉴定，鉴定结论已完工程造价为951301元，现场移交材料价值253938元，拆除材料价款负40789元，停工停滞损失220321元，停工周转材料租赁费48634元，报废材料损失55847元。此次鉴定费用为20000元。另查明，1、被告建**司发包的河**中心Ⅱ标段工程未经相关部门审批。2、被告新城建设公司项目部已撤，因未参加年检于2008年9月12日被吊销工商登记。

一审法院认为

原审法院认为：本案建**司将没有经过有关部门审批的项目发包给新**公司，违反了法律的强制性规定属无效合同。被告张**未经授权，私刻公章与李**签订的协议亦属无效合同。建**司发包没有经过有关部门审批的工程导致合同无效及李**损失，应承担主要责任。张**私刻公章违法分包也应对本案承担主要责任。新**公司在本案中没有收取工程款和管理费，也没有参与施工，也没有授权张**进行施工。张**承认是其个人借用新**公司名义承揽的个人工程，故不存在职务行为。并且张**私刻的新城建设工程公司与新**公司不属于同一单位，张**用新城工程公司公章将工程分包给李**，与新**公司没有关联。但新**公司与建**司签订合同时未审查其发包项目是否手续完备，也有一部分责任，应对李**的损失给予适当补偿。新**公司项目部作为新**公司的下属机构，并且已于2008年9月12日被吊销工商登记，在本案中不承担责任。本案中因原告主张的合同效力于法院认定的合同效力不一致，在审理过程中根据无效合同的处理原则已向原告充分释明可以变更诉讼请求，原告未对其诉讼请求进行变更调整。关于李**已完工项目工程造价及其他损失，应当以鉴定结论为准。被告张**的辩称李**没有施工资质不应当依据定额取费，但双方合同中约定了承包金额的计算方法，合同无效并不影响参照双方的约定计算工程价款，因此对于张**的辩解意见不予采纳。河南九都资产评估司法鉴定所出具的鉴定意见书依据双方约定的计算方法对李**施工完工部分及造成的损失进行了鉴定，程序合法，予以采信。鉴定结论中需要说明的是第3项拆除材料款为负40789元，应从总价中减掉，其原因鉴定报告中已详细说明；第5项停工周转处理租赁费和报废材料的相关计算证明为李**单方提供，且无质证，因此该部分费用不予支持。依鉴定李**的完工部分工程造价及损失共计1384771元，扣除已付的334406元，余额为1050365元。原告要求的利息计算从起诉之日起算，不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、被告河南**限公司在判决生效后十日内支付原告李**工程款1020365元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计算至实际给付之日止）。二、被告张**对上述款项承担连带责任。三、被告河南新**公司补偿原告经济损失30000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15600元，保全费5000元，鉴定费20000元，由被告建**司承担19500元，由被告张**承担19500元，被告新**公司承担1600元。

上诉人诉称

李**上诉称，第一、重审认定事实错误，认定内部承包合同无效证据不充分，认定内部承包合同的发包、承包主体错误。1、张**与新**司之间究竟是建筑资质出借行为，还是张**代表新**司的职务行为，重审没有查明。根据张**重审时的答辩意见，张**承认是其个人借用了新**司的资质承揽了个人工程，故不存在职务行为。假若资质出借行为成立，新**司违反了建筑法的强制性规定和《房地产开发企业资质管理规定》第21条的规定，应受到行政机关吊销资质、罚款的处罚，还要承担资质出借行为而产生的所有民事责任，出借人是否收到管理费、工程款，均不影响出借人在资质出借范围内对外支付工程款的法律责任。新**司应承担是完全的支付工程款义务。重审判决新**司承担3万元的相应责任是在保护资质出借人，应改判新**司承担全部责任。2、张**以新**司项目部的名义代表新**司和李**签订了工程内部承包合同，张**的行为是新**司的职务行为。2005年10月29日建博和新城签订的建设工程施工合同上由张**作为新**司的委托代理人在合同上签字，张**就是该项目的委托代理人。张**以新**司项目部的名义和李**所签订的内部承包协议代表是新**司的职务行为。虽然内部协议书上的签章多出“工程”二字，但张**的签章行为仍然是新**司的职务行为。项目印章是张**私刻，还是新**司授权刻制，印章名称是否多出“工程”二字，这一系列问题均是新**司和项目经理张**之间的内部管理问题，这并不影响张**代表新**司在“河南建博中心Ⅱ标段工程”的项目经理身份，且该河南新城建设“工程”有限公**理部公章是自项目开工建设至结束期间一直在各个环节使用。再者，新**司项目部和上诉人李**签订的2006年2月23日合同一直没有履行。合同签订前项目已经停建，且该合同是以内部承包的方式签订的，上诉人李**是项目副经理，上诉人李**还需要向新**司缴纳8%的管理费和建筑税，因内部承包而产生的工程款应当有总承包人予以支付。3、张**代表新**司项目部收取上诉人李**履约保证金10万元，标牌费2000元应当退还，但法院在处理时遗漏。4、对上诉人李**提供的新城工程公司在河南建博中心标段工程施工时与河阳混凝土之间的起诉和解新证据，法院没有审查认定错误。第二、洛阳**民法院（2010）洛*终字第254号民事判决书是正确的，应予以维持。（一）、鉴定单位的鉴定报告不存在重复计算。（二）、原审法院计算的工程鉴定总价及相应的赔偿项目有误，应当纠正。l、工程鉴定总价款:1489252.66元。2、依据上诉人李**与新**司签订的承包合同，已完工程价款扣除管理费、税费11%，即为951301.01×11%＝10463.11元，这一部分应当在工程总价款中减去。3、上诉人李**在施工中用了新**司的商品混凝土88958.92元，也应当在工程款中减去。4、新**司应当返还上诉人李**交纳的保证金10万元、宣传牌费用2000元。5、鉴定报告漏算了钢材和方木两项费用，钢材1.61吨×3354.5u003d5400.75元，方木14.2方×1200＝17040元，合计22440.75元，钢材和方木的单价是按鉴定报告中建材三馆鉴定结果汇总表第二项现场移交材料费用计算的，数量是按签证单计算的。6、鉴定报告中建材三馆签证单建筑工程费用汇总表第十九项按标书算优惠了5239.41元(118974.84-113735.43u003d5239.41元)是错误的，三馆签证单的工程价款是按定额计算的，没有按标书计算，不应该优惠，应当删除，扣除的优惠款5239.41元应当支付给上诉人。上述第l、4、5、6项相加，减去第2、3项，合计1425330.79元。（1489252.66+2000+22440.75+5239.41－104643.11-88958.92）减去己支付的工程款334406元还应当支付工程款109024.79元。洛**法院（2010）洛*终字第254号判决书中有明确的分析和论证。（三）、逾期付款违约金的计算时间错误。根据建**司2006年7月l日出具的甲乙双方已签字同意三馆全部工程量决算单以及2006年7月6日出具的决算书，实际决算时间是2006年7月6日。上诉人李**要求从2006年9月l日计算利息，符合法律规定。根据《最**法院审理建筑工程合同纠纷案件的解释》第18条第2款，建筑工程没有交付的，为提交决算文件之日。一审按照起诉之日计算利息不当。综上，不论是资质出借，还是职务行为，新**司作为该项目的实际承建单位，不论是否收到管理费、工程款，新**司均应当先行支付上诉人李**的工程款，再按照工程施工合同向建**司追偿。判决项目经理承担责任没有法律依据，张**在l号馆的工程款还没有收到，张**也已经向洛**法院起诉，因张**是职务行为，已经被驳回起诉，所以法院判决张**承担责任不当。本院二审庭审中，李**明确其上诉请求为维持（2010）254号判决。

本院查明

本院经审理查明，2009年6月5日，河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司**（2009）工鉴字第20号司法鉴定意见书。鉴定结果为：（1）已完工程造价951301.01元，（2）现场移交材料253938.41元。（3）拆除材料价款-40789.91元。（4）停工停滞损失220321.09元。（5）停工周转材料租赁费48634.26元。报废材料55847.80元。停工周转材料租赁费是根据租赁单价计算的周转材料租赁费（数量按2006年5月6日双方签字的平面布置图计算，租赁单价按李**提供的租赁证明计算）扣减周转材料停滞补偿费后的差额。报废材料是指报废模板，数量按2006年5月6日双方签字的平面布置图计算，单价按李**提供的购买凭据计算。已完工程造价中，社会保险费为33533.2元（29412.30元＋326.35元＋3794.55元），工程测定费用为1024.95元（899.07元＋9.89元＋115.99元），利润为38674.97元（33922.72＋375.80元＋4376.45元），税金为32842.68元（28720.40元＋195.68＋3926.6元），共计106075.8元。

本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，建博公司与新**司签订的建设工程施工合同、张**与李**所签项目施工管理承包协议书，违反法律强制性规定，均为无效合同。李**虽无资质，但已作为实际施工人进行了施工，其损失客观存在，应由责任人予以赔偿。因本案所涉工程系中途停工，原审法院认为应当以鉴定意见作为认定损失的依据并无不当。关于鉴定意见中的停工周转材料费48634元、报废材料费55847元，系根据现场实际材料情况计算，单价虽是根据李**提供的单据计算，但其他各方均未提出异议，原审法院未予计算不妥；李**系无建筑资质的实际施工人，在计算其工程款时不应计算社会保险费、工程测定费用、利润及税金，故应扣减106075.8元；李**缴纳的10万元保证金、2000元宣传牌费用应计算在损失之内；李**主张的不应按标书优惠5239.41元问题，因鉴定意见中未说明优惠的原因，根据李**的说法是标书中的约定，虽然标书并非李**签订的合同，但因本案中的合同均为无效合同，故对李**该项主张予以采纳；此外，李**主动提出使用新**司的混凝土88958.92元应扣减，本院予以采纳。李**主张的漏算钢材、方木费用，因证据不足，本院不应支持。综上，李**的损失应为鉴定总价款1489252.66元-取费、税金及利润106075.8元＋5239.41元-88958.92元＋10万元＋2000元，共计1401457.35元。

鉴于建博公司发包未经审批的工程、新**司出借资质、张**私刻公章转包工程，对于造成合同无效，各方当事人均有责任，应根据各方当事人对造成本案合同无效的责任大小分别承担。建博公司发包没有经过有关部门审批的工程导致合同无效及李*占损失，应承担主要责任。新**司将资质出借给张**，张**又私刻公章违法将工程分包给李*占，亦应对李*占的损失承担相应责任。本院酌定建博公司承担50%的责任，张**承担30%的责任，新**司承担20%的责任，张**与新**司应互负连带责任，张**已给付李*占的334406元在执行中扣除。对于李*占要求从2006年9月1日起计算逾期付款违约金的主张，不予支持，其损失利息自起诉之日起计算。原审判决认定事实清楚，处理部分欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2011）洛**重字第39号民事判决；

二、河南**限公司在判决生效后十日内支付李**700728.68元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日；

三、张**在判决生效后十日内支付李*占420437.20元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日；

四、河南**限公司在判决生效后十日内支付李**280291.47元，并按中**银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日；

五、张**、河南**限公司互负连带责任，张**已给付李**的334406元在执行中应予扣除；

六、驳回李**的其他诉讼请求。

如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费15600元，保全费5000元，鉴定费20000元，由建博公司承担20300元，由张**承担12180元，新城建设公司承担8120元。二审案件受理费4300元，由建博公司承担2150元，由张**承担1290元，新城建设公司承担860元（二审案件受理费李*占已垫付，执行中一并清结）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年四月三日