焦作亿**限公司与中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人焦作亿**限公司（以下简称焦作**公司）因与被上诉人中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司（以下简称中建七局中原机电安装分公司）、原审被告洛阳亿**有限公司（以下简称洛阳**公司）、原审被告洛阳**理局（以下简称市房管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2008）西*初字第1793号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人焦作亿**限公司之委托代理人候济军、李**，被上诉人中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司之委托代理人赵**、杨**，原审被告洛阳**理局之委托代理人张**、闫建国到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2007年4月10日，原告中建七**装分公司与被告**限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：由中建七**装分公司承包“洛阳亿万国际饭店”管井内给排水及暖通管网安装工程。承包范围是包工不包料；合同价款为438300元，合同价款采用预算加签证方式确定；工程变更以现场甲方（即焦作**公司）签证为准。合同还对质量标准、组成合同文件等内容进行了约定。2007年5月8日洛阳亿万国际饭店工程技术部向原告发出开工通知单，该工程正式开工，在施工过程中，由于种种原因，双方解除了合同，原告于2007年9月12日将工程剩余材料移交亿万饭店工程部，其后撤出洛阳亿万国际饭店工地。2007年9月12日，被告**限公司负责该项目的工程师殷**在原告方提供的工程量认定单、工程款结算单及变更、务工费清单上签字认可情况基本属实，该工程量认定单列明洛阳亿万饭店室内中央空调与给排水1期工程的1-7项工程量；工程款结算单**原告已完成合同包含内的工程量50％，以合同总款计算（438300元），应支付原告工程款218000元；变更、务工费清单列明了1-12项的计算项目和数额，总计

79206.20元。2007年10月1日，殷**在原告提供的施工现场签证单上签署情况属实，该签证单内容包括：2007年9月10日至9月30日误工费24000元，看材料值班人员从2007年4月28日至9月30日的误工费18240元。因被告焦作**公司一直未支付上述工程款项，遂导致本案纠纷。另查明：在案件审理过程中，被告焦作**公司申请对洛阳亿万国际饭店室内中央空调与给排水工程量认定单*确认的1-7项工程量计价款进行鉴定，2009年3月23日河南九都工程咨询有限公司作出司法鉴定意见书，结论为：工程量认定单*1-7项工程项目的造价为155299.93元。被告焦作**公司支付鉴定费3000元。

一审法院认为

原审认为：原告与被告**限公司签订的建设工程施工合同是合法、有效的，原告依约进行施工，对其已施工部分，有权要求被告**限公司支付相应的价款。工程量认定单*1-7项工程项目造价应以鉴定为准，本案总价款应包括工程量认定单*1-7项工程项目价款155299.93元，由殷**签字、洛阳亿万国际饭店工程技术部盖章认可变更、务工费清单列明了1-12项的价款79206.20元及2007年10月1日的误工费42240元，合计276746.13元。洛阳**公司不是合同的相对人，在本案中不应承担责任。原告撤回对被**管局起诉的申请，符合有关法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告焦作亿**限公司于本判决生效后10日内支付原告中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司工程款276746.13元。二、驳回原告中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司的其他诉讼请求。如果被告焦作亿**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6390元，鉴定费3000元，共计9390元，由被告焦作亿**限公司承担7000元，原告中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司承担2390元（原告预交的诉讼费，待执行时一并清结)

上诉人诉称

上诉人焦作亿**限公司提出上诉称：1、被上诉人机电分公司在一审中提交的双方签订的施工合同中，工程师一栏是空白的，没有授权殷**作为工程师。该证据证明上诉人没有对殷**进行施工结算授权，机电分公司对此也是明知的。上诉人洛阳工地的负责人是冷健美，由冷健美全权负责处理工地事宜，殷**只是施工期间的一个技术员，没有权利代表上诉人进行施工结算。殷**在《工程款结算单》、《施工现场签证单》、《变更、务工费清单》上的签字只是个人行为，不能代表是上诉人的行为。而且殷**的签字是否真实，机电分公司没有提供证据予以证明。殷**应当出庭作证，其没有出庭作证，殷**的签字证明，依法不能作为定案依据。因此，《工程款结算单》、《施工现场签证单》、《变更、务工费清单》不能作为定案证据采信。2、2007年10月16日，双方解除施工合同后，洛阳亿**有限公司通知机电分公司到上诉人处结算施工工程款，说明此前双方没有进行过工程款结算。同时也说明了殷**于2007年9月12日和2007年10月1日在机电分公司制作的《工程款结算单》、《施工现场签证单》、《变更、务工费清单》上的签字证明是事后伪造的。3、机电分公司制作的《工程款结算单》，殷**签字认为“机电分公司所称其施工的洛阳亿万国际饭店工地室内安装1期工程应付工程款为218000元”属实，但经过鉴定确认机电分公司施工的洛阳亿万国际饭店工地室内安装1期工程，价款为155299,93元，说明殷**签字称“情况属实”具有虚假性，与实际情况不符，不能仅凭有殷**的签字就作为认定案件事实的依据4、机电分公司制作的《变更、务工费清单》中，误工费高达62040元。误工费不属于施工费。误工费属于违约责任范畴，至于谁误工，谁应承担违约责任，应以合同约定为准。机电分公司是包工不包料，干多少活得多少钱，不存在误工费的问题。按合同约定，是机电分公司违约，而不是上诉人违约。机电分公司应举证证明其不承担违约责任，机电分公司误工系由自身问题造成，应自负其责。施工期间，上诉人及时提供了施工所需材料，直到解除合同，机电分公司施工材料都没有使用完，不存在上诉人材料供应不上的问题。施工期间，机电分公司的施工人员以农忙为由，短缺、不到位，严重拖延工期。上诉人保留了追究机电分公司的违约责任。机电分公司反而颠倒黑白，要求上诉人承担责任，实属不该。误工费之外的其他内容，是否真实另当别论，但应包含在施工费评估范围内，不应另外核算。6、机电分公司制作的《施工现场签证单》认为其2007年9月10日至9月30日误工费和从4月28日起至9月30日的值班人员看材料费，完全违背了事实真相。上诉人与机电分公司已于2007年9月12日签了《洛阳亿万国际饭店材料交接单》，双方解除了施工合同，办理了交接手续。机电分公司根本不存在2007年9月10日至9月30日误工及误工费的情况。而且在《变更、务工费清单》中机电分公司已经计算了9月份114个误工工日。两者互相矛盾。双方签订的合同是包工不包料，机电分公司负责施工，上诉人负责材料的供应和管理，机电分公司根本不存在值班人员看材料及看材料费的情况。因此，机电分公司制作的《工程款结算单》、《变更、务工费清单》、《施工现场签证单》，虽然由殷**的“签字证明”，但与事实不相符，不真实，属于机电分公司与殷**串通所为，不能作为定案依据。“洛阳亿万国际饭店工程技术部”系殷**私自刻制的印章，上诉人已经向公安机关报案，要求追究其法律责任。“洛阳亿万国际饭店工程技术部”印章不是上诉人的公章，不代表是上诉人的行为。总上所述，上诉人的上诉请求有相应的事实理由和法律依据，请法庭予以支持。

被上诉人辩称

被上诉人（原审原告）中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司答辩称：双方所签合同合法有效，殷西敬的签字盖章应予以认定，一审判决正确，应维持原判。

原审被告洛阳亿**有限公司以不应承担责任答辩。

原审被告洛阳**理局以与本案当事人无法律关系答辩。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审认定基本事实一致。另查明：上诉人与机电分公司已于2007年9月12日签了《洛阳亿万国际饭店材料交接单》，双方解除了施工合同，办理了交接手续，而2007年9月30日中建七局中原机电安装分公司制作的《施工现场签证单》中记载的2007年9月10日至9月30日误工费为24000元和从4月28日起至9月30日的值班人员看材料费为18240元。

本院认为

本院认为：上诉人焦作**公司与被上诉人中建七局中原机电安装分公司签订的建设工程施工合同是合法有效的，被上诉人中建七局中原机电安装分公司依约进行施工，对其已施工部分，有权要求上诉人焦作**公司支付相应的价款。工程量认定单*1-7项工程项目造价应以鉴定为准，本案总价款应包括工程量认定单*1-7项工程项目价款155299.93元，由殷**签字、洛阳亿万国际饭店工程技术部盖章认可变更、务工费清单列明了1-12项的价款79206.20元，而2007年9月30日中建七局中原机电安装分公司制作的《施工现场签证单》2007年9月10日至9月30日误工费24000元和从4月28日起至9月30日的值班人员看材料费18240元，合计42240元，此《施工现场签证单》虽然有殷**签字、洛阳亿万国际饭店工程技术部盖章，因上诉人与机电分公司已于2007年9月12日签了《洛阳亿万国际饭店材料交接单》，双方解除了施工合同，办理了交接手续，所以，此《施工现场签证单》与事实不符，不应认定。因此，上诉人焦作亿**限公司应支付被上诉人中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司工程款应为234506.13元。原审判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市西工区人民法院（2008）西*初字第1793号民事判决第二项

二、变更洛阳市西工区人民法院（2008）西*初字第1793号民事判决第一项为：上诉人焦作亿**限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司工程款234506.13元。

如果上诉人焦作亿**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审受理费、鉴定费维持，二审诉讼费6390元，由上诉人**团有限公司负担3000元，被上诉人中国建设第七工程局中原**发公司机电安装分公司负担3390元，二审诉讼费6390元由上诉人**团有限公司预缴，待执行时一并清结。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年三月三十日