李**与河南北**责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人河南北**责任公司（以下简称北方星**司）建设工程施工合同纠纷一案，李**于2007年6月25日向邓**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令北方星**司支付工程款292899.32元。审理中李**于2007年10月26日变更诉请，请求：判令北方星**司支付3号条型住宅楼工程款350450.7元，退还多收的5号楼等工程管理费82145.59元，两项共计432596.10元。原审法院于2010年10月26日作出（2007）邓**二初字第55号民事判决。北方星**司不服，向本院提起上诉，本院于2010年5月25日作出（2010）南民商终字第95号民事判决。该判决发生法律效力后，北方星**司不服，向河南**民法院申请再审，北方星**司认为3号楼工程铝合金门、窗、层面防水工程不是李**施工，应予扣减。河南**民法院于2010年12月4日作出（2010）豫法民申字第4152号民事裁定，指令本院再审。本院于2011年12月16日作出（2011）南民商再字第28号民事裁定，以事实不清为由，将案件发还原审法院审理。原审法院2012年6月21日受理该案，重审中李**变更诉讼诉请，请求：判令1、北方星**司偿付下欠的3号条型住宅楼工程款887753.41元；2、退还多收的管理费78630.8元。原审法院于2012年10月18日作出（2012）邓**初字第1774号民事判决，李**、北方星**司均不服，向本院提起上诉。本院2013年1月30日受理后，依法组成合议庭，审理中李**以生病住院为由两次申请延期审理，本院于2013年4月9日公开开庭进行了审理。李**的委托代理人李**，北方星**司的委托代理人王?[到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1997年5月，原邓州**程公司（以下简称邓州**公司）承建原河**机械厂3号条型集资住宅楼，其后邓州**公司将该工程交由李**负责的邓州**公司第二施工队具体负责施工，5月26日李**负责的邓州**公司第二施工队向邓州**公司交纳了50000元保证金。涉及3号条型住宅楼工程，双方均未提交书面合同。在3号条型住宅楼施工过程中，李**指派李**、张**分别负责基础和地面以上工程施工，并委派李**、常**、张**从邓州**公司领取了工程款，用于施工建设。1999年10月工程竣工后，邓州**公司与河**机械厂进行了决算，3号条型集资楼工程总造价为2122757.49元(其中基础造价572053.16元)，工程总造价还包含铝合金窗111700元，木门窗137585.49元，屋面防水工程31831.18元，以上三项合计281116.67元。上述铝合金窗、木门窗、屋面防水工程等三项工程是由他人施工制作，与李**无关。施工中李**经李**、常**、张**之手共计领取工程款1636174.46元。

1999年8月13日，以河**建公司四分公司南阳工程项目部为甲方，邓州**公司为乙方，双方签订了河南**家属楼（5号、7号家属楼）土建工程分包合同，合同第五条约定：“邓州**公司上缴河**建公司四分公司南阳工程项目部的费用按总造价的3％计缴，其它施工中发生的费用均由邓州**公司负担”。1999年8月28日，邓州**公司作为甲方，李**的邓州**公司第二施工队作为乙方，签订了5号集资住宅楼土建工程内部承包协议。协议中双方未约定管理费收取标准，但在合同第五条中双方约定：“付款方式按工程款拨付数额扣除税费及相应行政收费款项后拨付。”合同第七条同时规定“本协议未尽事宜，以河**建公司四分公司南阳工程项目部与邓州**公司签订的分包合同为准。”李**通过邓州**公司承建5号楼工程后，又承建了5号集资楼的室外道路、室外给排水、厂区门岗土建工程及门岗室内外给排水、门岗电气安装、自行车棚、军检楼土建及室内外给排水、电气安装、洗车台、火工区围墙等零星工程。比照5号楼缴纳管理费标准，3号楼及零星工程管理费标准均应按3％计收。依据邓州**公司交给李**的5号楼工程款支付明细表载明：5号集资楼土建工程实际造价为1869440.15元，管理费为112166.41元，管理费标准为6％，按照3％的管理费计算，多收管理费56083.11元；5号集资楼室外道路实际造价32628.5元，管理费为2610.28元，管理费标准为8％，按照3％的管理费计算，多收管理费1631.42元；5号楼室外给排水实际造价41331.84元，管理费3306.55元，管理费标准为8％，多收管理费2066.59元；厂区门岗土建实际造价42186.11元，管理费3374.89元，管理费标准为8％，多收管理费2109.30元；厂区室外给排水造价4417.13元，管理费353.37元，管理费标准为8％，多收管理费220.86元；厂区门岗电气安装3467.23元，管理费277.38元，管理费标准为8％，多收管理费173.36元；自行车棚造价34542元，管理费2763.36元，管理费标准为8％，多收管理费1727.10元；军检楼土建造价235763.53元，管理费为18861.08元，管理费标准为8％，多扣管理费11788.17元；军检楼室内外给排水造价11663.71元，管理费933.09元，管理费标准为8％，多扣管理费583.19元；军检楼电气造价为18993.42元，管理费1519.47元，管理费标准为8％，多扣管理费949.67元；洗车台造价25958.78元，管理费2070.03元，管理费标准为8％，多扣管理费1297.94元，以上合计多扣管理费78630.80元。双方为此发生纠纷，李**以拖欠3号条型住宅楼工程款及多扣管理费为由，诉至法院。

原审法院另查明：1、北**公司是由原河**机械厂改制成立的，原邓州**公司是由原河**机械厂出资开办的具备企业法人资格及建筑资质的建筑企业。2、北**公司于2002年申请将邓州**公司注销，并将公司资产作为其出资额的一部分成立了邓州星**任公司，对原邓州**公司的债权债务未进行实质性清算。3、原邓州**公司第二施工队由李**组建，工人工资由李**负责支付，现该队已解散，债权债务由李**承担。

一审法院认为

原审法院认为：李**与邓州**公司之间就3号条型集资楼工程虽未签订书面合同，但李**的邓州**公司第二施工队具体承建了该项工程，双方已形成事实上的建设工程施工合同关系，李**作为实际施工人，依法享有追要下余工程款的权利。对于5号楼及其它零星工程的管理费问题，双方未书面约定，邓州**公司单方制订计收8％管理费的标准，缺乏依据。邓州**公司在与李**签订5号楼内部承包协议时，明确约定未尽事宜，按分包合同为准，在发包方河**建公司四分公司与承包方邓州**公司签订的分包合同中约定，河**建公司四分公司按3％的标准向邓州**公司收取费用。因3号集资楼、5号集资楼及其它零星工程是李**在同一个时期内先后为邓州**公司施工建设的，现双方对管理费计收标准争议较大，应比照分包合同的约定，按3％的标准收取为宜。经计算，邓州**公司多扣李**管理费78630.80元，故邓州**公司应将多扣的管理费退还李**。原河**机械厂已改制为北**公司，北**公司作为邓州**公司的主管单位，在未对邓州**公司资产、债务进行清理清算的情况下，申请将该公司注销，并将邓州**公司的资产进行了处理，故北**公司应依法承担偿付上述款项的民事责任。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条和一百零八条之规定，原审法院作出如下判决：北**公司在本判决书生效后五日内一次性付清李**工程款87361.94元[2122757.49元-1636174.46元-281116.67元-税金款(2122757.49元-281116.67元)×3.413％-管理费(2122757.49元-281116.67元)×3％]，退还多收管理费78630.8元，共计165992.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元，由李**负担11180元，由北**公司负担2320元。

被上诉人辩称

李**上诉、答辩称：一、李**以邓州**程公司第二施工队名义为原河**机械厂施工，在3号条型住宅楼工程施工过程中，因企业经济困难，李**存在垫资施工情况，同时双方未对3号条型住宅楼工程签订书面协议，因此李**不应交纳管理费及税金。原审认定应扣减3%的管理费，其认定有误。二、3号条型住宅楼工程结算书不属实，数额与事实不符，存在压级压价情况。工程主体造价2122757.49元仅是指工程地上部分，不包含地下工程基础，对于地下工程的基础（造价为574053.16元）应另行计算，北**公司应偿付该款。三、邓州**公司是原河**机械厂出资开办的企业，原河**机械厂现已改制成为北**公司，北**公司2002年将邓州**公司注销，并将邓州**公司的资产作为出资另行成立了新的企业，因此北**公司应承担偿付责任。

北方星**司上诉、答辩称：一、3号条型住宅楼工程应按7%的标准收取管理费，原审法院参照5号楼等工程管理费标准计收，缺乏事实依据。二、3号条型住宅楼已经决算，总造价为2122757.49元。对该决算事实及数额，李**在原审法院2009年6月26日询问笔录中、2007年10月26日李**的变更诉讼申请书中、2010年2月23日李**向南阳中级人民院提交的二审答辩状中均予以认可，现李**否认决算书内容，其上诉理由不应被采纳。3号条型住宅楼工程总造价为2122757.49元，其中包含工程基础、工程地上部分以及三项摘项工程（铝合金门、窗、层面防水工程），李**现又提出新的理由，认为工程主体仅是指楼房的地上部分，地下部分不是工程主体，要求另外支付楼房地下部分的工程款，其上诉理由匪夷所思，与常理、常识不符也与决算书内容不符，属无理缠诉。三、李**提交的变更诉请申请书、答辩状及原审法院询问笔录中，李**称双方已有口头约定，要求按3%的标准计算管理费，认为管理费按6%-8%的标准过高。现李**又上诉要求不交管理费，意见前后矛盾。我公司认为3号楼工程管理费应按7%的标准收取。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、3号条型集资住宅楼工程应否计收管理费；如应计收，按何种标准。2、3号条型集资住宅号楼工程决算书是否真实有效，应否采信。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、3号条型集资住宅楼工程已经决算，工程面积为4132.41平方米，工程决算价为2122757.49元。2、2007年10月26日在李**向原审法院递交的变更诉请申请书中，李**认可3号条型住宅楼工程峻工决算价为2122757.49元，管理费应按3%计算，税金按3.413%计算。2009年6月26日，原审法院对李**进行了询问，李**称3号条型住宅楼工程峻工后已经进行了决算，李**表示对决算金额认可；李**又称各方已口头约定过，3号条型住宅楼工程的管理费按3%的标准计收。在2010年2月23日李**向本院递交的二审答辩状中，李**认可3号条型住宅楼工程已经决算，总造价为2122757.49元。在河南省高**方星光公司的申诉时以及本院再审中，李**均表示3号条型住宅楼管理费应参照5号楼标准按3%计算。3、施工应交税金为工程总造价的3.413%，该纳税数额在双方诉讼中均予以认可。4、二审中李**递交申请书，要求对工程重新进行结算。

本院认为

本院认为：原邓州**公司第二施工队由队长李**组建，挂靠在邓州**公司名下，施工队工人工资是由李**发放，现该施工队已解散，其债权债务由李**清算，因此李**作为原告主张相关权利，其主体适格。1997年李**组建的邓州**公司第二施工队承建了原河**机械厂3号条型住宅楼工程，虽然李**未与承包人邓州**公司签订书面施工合同，但该工程是由李**组织人员具体施工的，因此双方已形成了事实上的施工合同关系。李**作为实际施工人，依法享有追要下余工程款的权利。邓州**公司现已被北**公司申请注销，北**公司作为邓州**公司的主管单位，在未对邓州**公司的资产进行清理的情况下，将邓州**公司注销，并将该公司的资产进行了处置，因此北**公司应依法承担偿付款项的民事责任。涉及3号条型住宅楼工程管理费计收问题是本案的关键，李**在起诉时提交的变更诉请申请书中、原审法院对其询问笔录中、二审答辩状中均已认可按照3%的标准计算管理费，称双方已有口头约定。现李**上诉认为不应缴纳管理费、税金，其上诉理由与其已认可的事实不符，本院对其该项上诉理由，不予采纳。原邓州**公司与李**对于3号条型住宅楼管理费计收标准未进行书面约定，邓州**公司单方按照6%-8%的标准扣收管理费，缺乏事实依据。3号条型住宅楼与5号集资楼及其它零星工程，是同一个时期内邓州**公司交由李**组建的邓州**公司第二施工队施工的，在邓州**公司与李**签订的5号楼内部承包协议中，双方明确约定合同未尽事宜，按照分包合同约定执行，分包合同已约定按3％的标准收取费用，因此3号条型住宅楼工程也应参照3％的标准计收为宜。3号条型住宅楼工程已经决算，总造价为2122757.49元（其中基础造价为572053.16元)，此外该总造价还包含三项摘项工程（铝合金窗，木门窗、屋面防水工程）合计281116.67元，上述三项摘项工程是由他人施工制作，与李**无关，故三项摘项工程的工程款281116.67元应自总造价2122757.49元中扣除。施工中李**已领款1636174.46元，李**应缴纳3号条形住宅楼管理费为(2122757.49元-281116.67元)×3％u003d55249.22元，李**应缴纳3号条形住宅楼税金款为(2122757.49元-281116.67元)×3.413％u003d62855.20元。综合以上各项，北**公司应偿付李**下余工程款87361.94元[2122757.49元-1636174.46元-281116.67元-税金款(2122757.49元-281116.67元)×3.413％-管理费(2122757.49元-281116.67元)×3％]；涉及5号楼工程及其他零星工程，北**公司应退还多收的管理费78630.8元。李**上诉称3号条型住宅楼工程决算书不属实，存在压级压价情况，工程总造价不包含工程的基础，应另行偿付该款。李**在其提交的变更诉请申请书、答辩状、原审法院对其询问笔录中已认可工程决算书内容及金额，现上诉否认决算内容，其上诉理由缺乏证据佐证，且与其本人所述不符，故本院对李**的上诉理由，不予采纳。工程已经决算完毕，在诉讼中李**已对决算内容认可，现李**申请重新结算，其请求缺乏事实及法律依据，本院对其申请不予采纳。北**公司上诉称3号条型住宅楼工程应按7%的标准收取工程管理费，因7%的标准系单方制订，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计13100元，由李**负担10500元，河南北**责任公司负担2600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年四月二十二日