河南省**限公司与王自立建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**业有限公司（以下简称南**业公司）与被上诉人王自立建设工程施工合同纠纷一案，王自立于2008年7月21日向唐**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令南**业公司支付工程款，并自交付之日起按日千分之三支付滞纳金。原审法院于2012年9月29日作出（2008）唐**初字第247号民事判决。南**业公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月20日公开开庭进行了审理。南**业公司法定代表人刘**及其委托代理人段**，王自立及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年8月23日，王**、南**业公司双方签订了建设工程合同，约定的施工方式是包工包料，有效工期70天，每平方米造价560元。同日的变更条项约定：屋面防水取消；总建筑面积暂定为1100平方米，只作为前期付款依据。合同履行过程中，南**业公司共计付工程款54万元。后在工程未完工的情况下，中止了合同的履行。

一审法院认为

原审法院认为：王**与南**业公司之间的建设工程合同是当事人双方的真实意思表示，且已部分履行，但王**作为个人，其不具备建筑施工企业资质，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，建设工程合同无效。依据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王**请求支付工程合格部分工程款的请求，南**业公司请求减少工程需维修部分工程款的请求，应予支持。本案当事人诉讼的争议焦点为：1、现楼层标高低于设计标准的责任负担问题；2、窗户是重新制作或维修的费用负担问题；3、墙体裂缝、屋面防水的维修费用负担问题；4、红砖改混凝土砖的差价负担问题；5、砼C25、C20的差价负担问题；6、工程的总建筑面积问题；7、红砖改混凝土砖是否影响建筑物的防震、保温、消防防水问题；8、整体工程质量是否合格的问题。第一、现楼层标高低于设计标准的责任负担问题。该问题含两方面：1、尽管南**业公司有异议，但从刁**的施工记录来看，整栋建筑物的标高是符合设计要求的；而刁**是南**业公司的工地负责人，其本人的记录应具有可信性；是具有证明效力的证据，应予采信。故南**业公司的该项异议是不成立的。2、现一楼的标高低于设计标准，是经鉴定确认的，是客观事实；结合施工记录和鉴定报告来看，室内地坪提高20厘米的原因正是由于王**按南**业公司的要求在工程主体完工后施工的结果。现在诉讼中要求王**承担由南**业公司自身行为产生的后果，显然于情理不符，也无法律依据。第二、由于存在“窗户玻璃厚度达不到国家验收规范规定，窗户制作、安装存在使用功能质量缺陷”的问题，造价鉴定机构鉴定外墙塑钢窗造价为67271.91元，计价标准是2008定额。对此南**业公司无异议。王**认为鉴定适用的定额错误，只是部分存在问题，对鉴定结果有异议，只同意扣减1万元作维修费用。但依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，王**由于是包工包料的施工人，其应承担法律规定的责任。再者，无论维修、改建，都发生在鉴定之后，而非过去，故鉴定造价依作出造价时的2008定额是符合实际的。王**的该项诉求，于法于理不符，不应予以支持。据鉴定结果及法律规定，结合双方关系的现状，由王**承担外墙塑钢窗造价67271.91元是适当的。第三、墙体裂缝、屋面防水的维修费用负担问题。首先要确定建筑物存在墙体裂缝、屋面漏水的原因。结合合同的变更条项、鉴定报告、施工记录及刁**的质证意见可以看出，增加的隔墙产生裂缝责任应由南**业公司承担，屋面漏水的部分原因与“屋面防水取消”不无关联，在这些方面，南**业公司应对墙体裂缝、屋面防水承担一定的责任。另房屋存在的不规则裂纹是由于施工不规范引起的，王**应承担部分责任。综上，该部分维修维修3068.36元，由王**负担2000元，南**业公司负担1068.36元。第四、红砖与砼砖的差价问题。经鉴定，二者差价为10317.83元。结合双方各自认可的价格，可见使用量并非少数，从购买、装卸、到使用完毕，决非一日之功，若说双方没有经过协商，显与情理不符。但由于与设计不符，之间存在差价，而王**是包工包料施工，使用砼砖减少了工程支出，如果让南**业公司支付不存在的该部分工程款，显然是不公平的。故王**自己不承担差价之诉求，不应予以支持。南**业公司对差价有异议，但又不举证证实，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该异议不成立。第五、砼C25、C20的差价负担问题。尽管“工程构件混凝土强度等级符合设计要求”，但从2009年3月1日唐河县**有限公司的《检测报告》可以看出，抽检的11个砼构件，10个是合格的，合格率为91%，没有全部达标。而没有全部达标的责任应由王**负担，故差价3558.55元，应由王**承担，其不承担之说，不予采信。第六、坡屋面面积应计入工程面积。因为：1、《建筑工程建筑面积计算规范》是**设部公布的规范建筑面积计算的文件，对全国适用，任何单位和个人都是无法选择适用的；2、南**业公司提交的工程招标公告，欲证明坡屋面面积“不另计面积”。但王**对公告的真实性有异议，而南**业公司亦未进一步举证支持其诉求。这样南**业公司所述坡屋面面积“不另计面积”，因证据缺乏证明力，原审法院不予采信。南**业公司称工程无变更，因与刁**无异议的施工记录是不符的。对此，原审法院亦不予采信。第七、红砖改混凝土砖是否影响建筑物的防震、保温、消防防水问题。这一问题虽经鉴定，终因无国家标准而无果；再者双方在合同中无约定，评判也没有依据。故无法就此予以审理。第八、整体工程质量是否合格的问题。除委托鉴定的“红砖改混凝土砖是否影响建筑物的防震、保温、消防防水问题”没有给出结论之外，对委托的其他问题均给出解决方案、造价。尽管南**业公司对整体工程质量存疑，但一方面，从鉴定结论来看，至少现在主体工程无问题，存在的部分问题已给出解决方案；另一方面，也没有更多的证据证明工程存在其他问题。故整体工程质量应认定为是合格的。综上，工程总造价为832318.49元，扣除已支付的54万元，余额为292318.49元。以此减去应由王**负担的塑钢窗造价67271.91元、红砖与砼砖的差价10317.83元、砼C25、C20的差价3558.55元及裂缝、防水的维修费用2000元后，工程款为209170.20元，应由南**业公司负担。鉴于本案争议的工程是在双方终止合作，王**中途停工，南**业公司在没有竣工验收的情况下，即入住使用，现无法确定交工日期，王**“自交付之日按日千分之三支付滞纳金”的请求，原审法院不予支持。欠付的工程款应自本案立案之日起按中**银行发布的同期银行借款利率计付。案经调解无效，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决如下：南**业公司于本判决生效后十日内向王**支付工程款209170.20元，并自2008年7月22日起以中**银行规定的同期银行借款利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，王**预交鉴定费8500元，南**业公司预交鉴定费6500元。受理费、鉴定费共计20880元，由王**负担8950元，南**业公司负担11930元。

上诉人诉称

南**业公司上诉称：1、原审判决确认的工程面积错误。原审判决确认工程面积依据“宛中科鉴字【2011】第068号《鉴定报告》认为面积为1245.19平方米，但该报告中并未注明1245.19平方米中是否扣除坡屋面应扣除的面积部分，未注明是否含有增加的面积等问题。且原审中并未到庭作出说明。2、原审判决认定变更项目工程造价135012.76元错误。该造价是依据2002年定额计算得出的，而变更增加的面积是对综合楼面积的变更，根据合同第七条的规定，应按合同价计算工程造价。同时报告中未显示出扣减那些部分，扣减了多少价款。3、原审判决未扣减王自立未完成的工程。综上，请求二审法院依法撤销原判。

被上诉人辩称

王自立答辩称：1、关于建筑面积。工程造价鉴定书所依据的数据均系现场勘验所得，均由双方当事人现场签字确认，报告中的总建筑面积客观真实有效。2、关于变更工程的造价。南**业公司始终不认可变更工程的存在，致使该部分工程价款无法确定，鉴定机构依照定额计算该部分价款并无不妥。3、关于未完成工程。在法院委托鉴定之前，双方代理人以及南**业公司的工地施工代表共同进行了确认。鉴定机构在工程造价中就王自立未做的这部分工程项目造价据实作出后予以核减符合法律规定。综上，原判判决认定事实清楚，采信证据客观真实，适用法律正确，依法应予以维持。

南**业公司在二审中提交了一份证据：本案争议的综合楼的房产证。证明该综合楼加上增加工程、雨棚等一百多个平方米之后，面积仅有1261.27平方米。仅比鉴定报告多出十几个平方米。王自立对上述证据发表了以下质证意见：对真实性有异议，没有提供原件。鉴定的面积准确，是双方现场测量过的。二审中双方当事人与鉴定机构一起对鉴定报告中有争议的部分进行了核算，鉴定机构根据实际坡屋面高度按照“坡屋面室内净高1.2米内的部分不计建筑面积，室内净高1.2米至2.1米的部分按一半计算建筑面积，室内净高2.1米以上的部分按全面积计算”的计算办法对面积重新计算，认定总面积为1197.78平方米，本院认为该鉴定结论客观真实，应予以采信。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决认定工程建筑面积为1245.19平方米是否正确；2、原审认定变更工程项目造价为135012.76元是否正确；3、对王自立未完成的工程部分是否予以扣减。

本院查明

因原审中未通知鉴定机构到庭接受当事人的质询，本院审理过程中，通知了双方当事人与鉴定机构人员共同到庭对宛中科鉴字【2011】第68号鉴定报告进行了质证，在此基础上鉴定机构重新做出了宛中科鉴字【2011】第68号鉴定报告补充说明及宛中科鉴字【2011】第68号鉴定报告补充说明2。补充说明认定了以下事实：南**业公司综合楼工程造价为784214.32元。其中，按照双方合同约定，每平方米560元，该部分工程造价为1197.78平方米×560元/平方米u003d670756.8元。施工中变更签证项目（已扣除变更减少项目）为113457.52元。其中关于增加工程量的计算，鉴定机构依据2011年8月25日的询问笔录（双方均签字认可），按照定额予以计算。关于20间地坪问题，因现状已经改变，是否施工无法证实，鉴定报告按照签证计算处理适当，本院予以采信。对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：宛中科鉴字【2011】第68号鉴定报告补充说明及补充说明2是在原鉴定报告的基础上，针对双方当事人提出的问题逐一核对后作出的，依据充分，结论客观真实，本院对该鉴定结果予以采信。鉴定报告对南**业公司上诉的有关面积、变更工程量的计算以及未完工程的扣减问题均作出了相应处理，本院依据该鉴定结论对原审判决予以调整。现工程造价为784214.32元，南**业公司应支付王**的工程款应当为161066.03【209170.20-（832318.49-784214.32）】元。

综上，原审判决认定事实部分错误，上诉人上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销唐河县人民法院（2008）唐**初字第247号民事判决；

二、判令河南省**限公司于本判决生效后十日内向王自立支付工程款161066.03元，并自2008年7月22日起以中**银行规定的同期银行借款利率计付利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5880元，王自立预交鉴定费8500元，河南省**限公司预交鉴定费6500元，受理费、鉴定费共计20880元，由王自立负担8950元，河南省**限公司负担11930元。二审案件受理费3000元，由王自立负担600元，河南省**限公司负担2400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年二月二十七日