穆**与方权为建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人穆**与被上诉人方权为建设工程施工合同纠纷一案，方权于2006年9月16日向西**民法院提起诉讼，请求：判令被告支付工程款236114.81元。西**民法院于2006年12月28日作出（2007）西丁民初字第9号民事判决。该判决生效后，穆**于2008年8月25日向本院提出申诉。本院于2008年12月2日作出（2008）南民申字第264号民事裁定，裁定西**民法院另行组成合议庭进行再审。西**民法院于2011年7月5日作出（2009）西民再字第1号民事判决。穆**不服该判决，于2011年7月29日提出上诉。本院于2011年8月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人穆**及其委托代理人李书选，被上诉人方权及其委托代理人郝*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院再审查明：2004年11月23日，再审申请人穆**（乙方)与中国第四**高速公路B段第三合同段项目部订立一份“路基土石方施工内部劳务承包协议”。约定由(甲方)中国第四**高速公路B段第三合同段项目部将河南省南阳市宛坪高速公路第三合同段B3合同段K16至K19止路基工程中的土、石方的爆破、挖、运、推、平整、压实、翻晒、洒水等内容发包给再审申请人穆**。2005年4月7日，穆**作为甲方与被申请人(原审原告)方*(为乙方)订立了一份炸山工程承包协议。内容为：“协议甲方：宛坪高速工程B3标穆**。乙方：四川民工队方*。甲方在西峡县丹水镇花栗树一组搞炸山工程，甲方将炸山工程承包给乙方。经甲、乙双方协商，达成以下协议：一、甲方必须保证其员工的人身安全不受侵犯，并为员工办理相应的人身保险(建筑工地安全险)。二、甲方必须为乙方提供住宿，并保证乙方生活用电。乙方进场3天甲方必须支付生活费和生产费用。三、乙方在承包生产期间，乙方投入潜风钻及普通风钻以保证甲方的工作量，但甲方必须密切配合乙方的工作。四、乙方在生产期间必须严格操作规程，出现人身伤亡事故，甲、乙方共同承担相应的责任。五、承包方式：甲方将此工程(土方、石方)承包给乙方。每方单价2.2元(总土石方509089立方米)，但甲方必须挖完土皮和松石，炮位清理干净。如工程进展到中途，里面难度较大的情况下，至于价格乙方给甲方另行协商，但甲方必须付清乙方员工以前的工资。六、付款方式：在承包生产期间，甲方必须预支生活费、配件、工人零花钱等费用，在每个月底甲方必须结算当月实际工作量的90％。(注：此后又添加“余下的l0％此山头炸完一次性付清。穆**(签名)”。七、乙方在承包生产期间，炸药、雷管、火线、机油、柴油由乙方承包，但甲方必须购回。费用在承包范围内扣出，甲方必须提供乙方机器的用电量，对于附近人、物造成的损失由甲、乙双方共同承担相应的责任。九、此工程未完工，不能私自违约，否则赔偿乙方的一切损失。【注：后添加“附加十条：在总方量减去甲方放了炮的实际方量(但要通过乙方用尺量方为准)。甲方穆**(签名)，乙方方*(签名)】。此协议一式两份，双方签字生效。甲方代表：穆**(签名)乙方代表：方*(签名)。2005年4月7日。”该协议订立后，在施工过程中，再审申请人穆**(原审被告)又与再审被申请人方*(原审原告)订立一份结算凭条，内容为：“凭条甲方：穆**，乙方：方*。甲方将宛坪高速B3标K18+000～K19+000处路基开挖中爆破工程承包于乙方(详情见合同)，但在实际生产中，乙方仅完成合同工程量中一部分，其余工程量由甲方自己完成，现将乙方已完成的工程量和将来需要完成的工程量部位做详细说明，以作为工程完工时甲、乙双方结算的依据。一、K18+288～K18+610，该挖方段中上面四个台阶的爆破工程量是乙方完成的(扣除4000立方米)。第五道台阶的爆破工程量是甲乙双方共同完成的。其中甲方完成部位K18+228～K18+417中贴近山体20米宽部位，20米以外属乙方完成。二、K18+228一K18+610处，第六道、第七道台阶也由甲乙双方共同完成。其中K18+228～K18+417为甲方完成，K18+417～K18+610为乙方完成。甲方：穆**(签名)乙方：方*(签名)2006年4月24日。”该凭条订立后方*又施工两个月左右。为工程量结算数额双方发生纠纷。

经查：1、申请人(原审被告)穆**与被申请人(原审原

告)方权均无建设工程施工的相应资质。

2、申请人(原审被告)穆**与被申请人(原审原告)方权所争议的本案施工路段已峻工并经业主验收合格，发包单位并未提出质量异议。

3、在方*施工期间，穆**支付现金及物品折款为489648.70元。【其中：(1)借款163060元(不含①2005年11月23日杨**借2000元，方*不认可；②2006年4月23日借款穆**未提供8000借款条据，方*不认可；③2006年5月1日借款穆**未提供5000元借款条据，方*不认可。)(2)柴油抵款83132.40元；(3)炸药、导火索等抵款243456.30元(穆**提出方*领物折款247295.30元，方*否认其中的3839元。)】庭审中，穆**提出方*用电费6652元，提供了“台区名称：六里村1群，客户张**或高速公路，编号为0060—0035—02，或G060一0018—01的2005～2006年西峡县电业局农村电费统一收据23张，方*否认，称用电是穆**办汽车修理用的电费，方*称自己搞爆破用的是液压钻，生产时也不用电。穆**提出其看场人也用电，修理方面也用电，但用电量很小，可能用有20％，方*用电有80％，但未能举证证明。庭审中，穆**提出方*炮队施工时砸坏民房赔偿款16200元，方*否认。称造成人家房屋损坏是由穆**的施工队所为，是在K300～K417路段。如果是我方*所为，房主应找我方*付款，给我方*打条。

再审中，方权举证称2006年4月24日穆**施工队借方权四川炮队露天炸药贰拾陆包，有经办人“老四”所打借条。并举证2006年6月14号方权四川炮队退回穆**(施工队)电雷管67个、火雷管壹佰壹拾玖个、大包炸药伍包半及2006年元～5月份，油贰听、玖听、伍**听，共23听(由穆**施工队经办人庄老大出据条据)。要求从穆**所已付工程款中扣减，但方权未能提供该退还物品及穆**施工队所借物品价格。双方亦未能就物品折款达成一致意见。

本案在再审过程中，申请人穆**及被申请人方权对各自及对方施工方量分歧较大，经被申请人方权申请，双方择定鉴定机构，本院依法委托南阳市正方有限责任会计师事务所对方权、穆**二人在宛坪高速工程B3K18+228～K18+610处路基开挖中各自爆破土石方量进行审核鉴定。鉴定结果为：①根据设计图纸横断面图中的阴影部分面积并结合凭条内容(方权完成的方量扣除4000立方米)计算得出：在K18+228～K18+610处方权完成土石方量为：260155.58立方米，穆**完成土石方量为410605.30立方米一260155.58立方米u003d150449.72立方米；②根据凭条内容，按照台阶数量(K18+228～K18+610，该挖方段中上面四个台阶的爆破工程量是方权完成(扣除4000立方米)，从第5个台阶往下开始分工合做，那么自上而下数，凡小于或等于四个台阶的断面都可认为是方权完成的)计算得出：在K18+228～K18+610处方权完成土石方量为364135.80立方米，穆**完成土石方量为410605.30立方米-364135.80立方米u003d46469.50立方米。再审申请人和被申请人对该鉴定结果的质证意见是：申请人穆**对该鉴定的异议是：①对该鉴定机构资质有异议；②同一位置，出现相差10万方的工程量，结果不可思议；③鉴定报告上有说明，说结论是大约数额，不科学。被申请人方权对鉴定报告的质证意见是，对鉴定结论(一)认为阴影部分穆**自己搞的，不认可，结论(二)无异议。

经审查，南阳市正方有限责任会计师事务所在鉴定报告第六项其他需要说明的问题中载明：“1、本鉴定结果是根据西峡县人民法院出具的司法鉴定委托书内容做出的。2、本鉴定结果是根据双方签订的施工协议、凭条做出的，鉴定结果2是根据我们对凭条的不同解读做出的，当否请法庭决定。3、由于没有设计图纸电子版，我们是对图纸复印件扫描计算的，一般情况下，图纸复印件与原图会有误差。4、我们注意到双方在其所签订的施工协议书的附加十条中已约定双方施工方量的计算办法，建议用此约定计算各自方量会比较直视。以上鉴定审核结果是根据现有资料做出的，如果有的新的鉴定资料可变更本结果。附：路基土石方鉴定结果(1)(根据图纸上阴影面积计算所得)，路基土石方鉴定结果(2)(根据凭条中约定，按照台阶数量计算)。”

再审庭审中，再审被申请人方权称鉴定结果1是基于申请人自己标注的阴影面积做出的。

一审法院认为

原审再审认为：申请人穆**与被申请人之间订立的工程施工合同因双方均无相应的施工资质而无效。但该合同所施工工程已经验收，业主未提出质量异议，故因合同所产生的价款的应以双方约定的协议为准。本案因工程量分歧，经本院委托南阳市正方有限责任会计师事务所已作出鉴定。鉴于两种鉴定结果，本院认为，鉴定结果(一)系根据图纸复印件上阴影面积扫描计算所得，而图纸阴影面积不是再审申请人与被申请人共同认可的鉴定依据(被申请人方权提出是申请人自己单方标注)，鉴定人也认为，由于没有设计图纸电子版，对图纸复印件扫描计算，一般情况下，图纸复印件与原图会有误差。故鉴定结果(一)本院不予采信。鉴定结果(二)是根据合同及凭条中约定，按照台阶数量计算所得。而合同及凭条系申请人与被申请人双方认可的鉴定依据，以此按照台阶数量计算结合鉴定人对现场的勘验分析，应当是客观直接的，本院应予采信。出于本案申请人庭审中提出对鉴定人资质的异议，经本院审查，南阳市正方有限责任会计师事务所具备工程造价的咨询、预决算、审计验证、司法鉴定的资质。有能力对本案的土、石方爆破方量作出审计和鉴定，且该鉴定机构系申请人与被申请双方共同择定的，故申请人对鉴定人的资质异议，依法不能成立。庭审中，申请人表示不申请重新鉴定，而要求鉴定人作出唯一鉴定的请求本院不予支持。其工程施工量，应按鉴定结果(二)申请人穆**完成土石方量为46469.50立方米，被申请人方权实际完成土石方量应确认为：364135.80立方米(已扣除4000立方米)乘以单价2.2元／立方米，计价款为801098.76元。扣除方权已得款额489648.06元，申请人穆**仍应支付被申请人方权311450.06元，因被申请人(原审原告)原审时诉请申请人(原审被告)穆**支付236114.81元，再审应以原诉请范围为限，且被申请人(原审原告)方权再审时追加诉请24884.55元亦未交纳相应诉讼费用。故本院仍应以原审诉请为准。再审庭审中，申请人穆**未能提供借条的借款及申请人要求被申请人方权支付电费及施工爆破造成民房赔偿由方权承担的诉讼依据不足，本院不予支持。被申请人方权提出申请人施工队借物品及退还申请人物品要求冲抵借款的请求，因未能提供物品类别单价，无法冲抵，本院不予支持，申请人和被申请人可举证另行主张权利。

原审再审判决：一、撤销西峡县人民法院(2007)西丁民初字第9号民事判决。二、申请人穆**于本判决生效后十日内支付被申请人方权下欠工程款236114.81元(801098.76元减去已支付489648.70元等于311450.06元，方权原审诉请236114.81元，本院照准)。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回申请人穆**与被申请人方权其他诉讼请求。本案原审受理费6910元、再审受理费6910元、鉴定费8000元，共计21820元由申请人穆**负担。

上诉人诉称

穆**上诉称：一、原审再审判决认定部分事实错误。首先是上诉人在原审时提交证据证实已付款531340.70元；其次，被上诉人自认上诉人付款52万元；而再审判决却认定上诉人付款48万余元。二、南阳**责任公司会计师事务所对本案土石方量的鉴定缺乏根据。第一、正方会计师事务所不具备鉴定资质。第二、两个鉴定结果相差10万立方米，不科学。三、原审再审法院采用正方会计师事务所鉴定结果错误。

被上诉人辩称

方权答辩称：一、原审认定的事实清楚。（2007）西丁民初字第9号判决是根据答辩人起诉的请求判上诉人支付的工程款。当时，上诉人没有出庭，双方未进行账目核对，答辩人只是按上诉人的说法大致认为是借支52万元。原审再审过程中，双方进行了详细对账，最终确认为489648.70元，这个数字是客观公正的。二、原审所依据的鉴定结果依法有据。1、此鉴定机构为双方确认同意鉴定后经法院委托而选定的鉴定机构，现上诉人认为该鉴定机构没有鉴定资质，却不申请重新鉴定，故该结果可以作为判案依据。2、该鉴定出现两种结果的主要原因是第一种是按照图纸复印件中的阴影部分作出，此阴影图纸为上诉人提供，阴影为上诉人单方绘制，不客观、不真实。而第二个结果则是根据凭条内容，按照现场台阶数量计算得出，结果真实、正确。

本院认为

根据穆**和方权的诉辩意见，本院确定该案的争议焦点为：1、原审再审认定上诉人支付现金及物品折款489648.70元是否正确；2、原审再审采用正方会计事务所鉴定结果（二）是否妥当？

二审庭审中，穆**、方权均无新证据。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相容。

本院认为，穆**与方*所订立的施工合同，因该工程已验收交付，故承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于双方对施工的工程量存在分歧，原审再审中，经方*申请，双方择定鉴定机构，经原审法院委托南阳**师事务所对方*、穆**二人在宛坪高速工程B3K18+228-K18+610处路基开挖中各自爆破的土石方量进行审核鉴定。对于正方会计事务所的鉴定报告，穆**虽然提出异议，但并未申请重新鉴定，故原审再审判令上诉人承担相应的支付责任，并无不妥。由于穆**在原审初审中未到庭，双方未就已支付的现金及物品等项目进行核算，（2007）西丁民初字第9号判决是依原告方*的诉请作出的。本案原审再审中，法庭对双方所持有票据进行了核对，并认定穆**支付现金及物品折款为489648.70元。对原审再审认定的这一数额，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6910元，由上诉人穆**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十月十八日