中科诚(**技有限公司与河**学院、第三人赵守成为建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人中科**技有限公司(以下简称中**公司)与被上诉人河**学院（以下简称佛**院）、第三人赵**为建设工程施工合同纠纷一案，河**学院于2011年8月16日向桐**民法院提起诉讼，桐**民法院于2012年4月20日作出(2011)桐民商初字第144号民事判决（于2012年5月28日作出(2011)桐民商初字第144号补正裁定）。河**学院不服提起上诉。南阳**民法院作出了(2012)南民商终字第156号民事裁定，将该案发回重审。桐**民法院依法审理后作出(2011)桐民商初字第144-2号民事判决（于2013年4月1日作出(2011)桐民商初字第144-2号补正裁定）。中**公司不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中**公司法定代表人毛**及委托代理人李*，被上诉人河**学院的委托代理人毕献星、任*及第三人赵**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年5月8日，原、被告签订了河**学院中水处理工程承包合同。合同约定，工程总价款为69万元，工程施工图纸由被告按工程设计要求提供，合同签订一周内原告预付合同总金额的40％作为预付款，设备制作及采购完成后，经原告验收合格发货前支付合同价款的40％，剩余合同价款的5％作为保修保证金。合同签订后，原告于2009年5月26日向被告预付工程款27.6万元，被告没有按照合同的约定如期组织施工，后在原告的多次函告下，被告于2010年6月底雇佣第三人组织施工，第三人按照被告提供的图纸建造了中水处理水池。2011年3月9日，原告与第三人签订了协议书，约定由原告拆除第三人已建的污水处理池，第三人的工程款待被告确认后，原告为第三人代扣被告应得的工程款。协议签订后，原告组织人员拆除了第三人已建的污水处理池。2011年3月19日，原、被告和第三人签订了中水处理工程补充协议，共同约定中水处理工程仍由被告执行原合同，被告在2011年3月25日前将第三人的工程款支付完毕，被告于2011年5月30日前完成全部施工任务。补充协议签订后被告一直没有如期完成施工任务。止原告起诉前，河**学院的中水处理工程已由他人施工完毕。2009年6月10日，被告与北京郑**限公司签订了房屋租赁合同，租赁期限为一年半，年租金4万元。2010年1月10日，被告向北京郑**限公司支付租房费6万元。2010年7月28日，第三人向被告出具了收到5万元污水池工程款，被告于2010年8月3日向第三人汇款43045元。第三人对已建造的污水处理工程污水池部分及部分墙体工程进行了决算，决算价款为88164.58元。2011年3月15日，第三人向徐**支付看场费16800元。

一审法院认为

原审认为：原、被告签订河**学院中水处理工程承包合同后，原告仅向被告支付了27.6万元预付款，被告没有按照合同的约定组织施工。止起诉前，原告的中水处理工程已由他人承建并完工，原、被告签订的中水处理工程合同双方实际没有继续履行。原告要求被告赔偿名誉损失和经济损失的诉讼请求，由于双方合同未约定，无相应的证据加以证实，其请求缺乏依据，不予支持。被告反诉要求继续履行承包合同的请求，因该合同实际没有履行，该请求不予支持。被告反诉要求原告赔偿变更施工方案设计费15万元的请求，因原、被告签订的工程承包合同中约定的工程款中虽然包含有设计费，但并没有单列设计费数额，被告没有证据证明其公司有收取工程设计费的资质，况且工程的变更是部分变更。因此，被告请求支付设计费缺乏依据，不予支持。被告反诉主张的租房费76000元在合同中双方没有约定，被告的反诉缺乏依据，不予支持。被告反诉的施工人员误工费和返工费，应以本案第三人的实际支出为准。被告对第三人制作的决算书虽有异议，但又不申请鉴定，第三人所建工程的价款应以决算价款进行结算。被告已支付43045元，下欠45119.58元，下欠款应由被告支付给第三人，可从在退还原告预付工程款276000元中扣除。第三人主张的工人看场费用16800元，是由于被告与第三人签订施工合同后未支付工程款造成的，因此看场费用应由被告承担。第三人主张的利息损失，由于双方未约定，应按相关法律规定处理。第三人请求本诉原、被告承担连带责任的意见缺乏依据，不予支持。

判决结果：一、解除原、被告2009年5月8日签订的中水处理工程承包合同;二、被告于判决生效之日起五日内向第三人支付工程款45119.58元及利息(利息自2011年3月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日)；三、被告于判决生效之日起五日内向第三人支付看场费用16800元。四、被告于判决生效之日起五日内向原告退还预付工程款276000元中扣除支付第三人工程款45119.58元及已付43045元后的剩余款187835.42元；五、驳回原告的其它诉讼请求；六、驳回被告的其它反诉请求。案件受理费9560元，第三人请求费1400元，被告反诉费6580元，由原告负担5520元，被告负担12020元。

上诉人诉称

上诉**公司上诉称：1、上诉人未按照合同约定施工，是由于被上诉人四次变更施工地点且未办理相关手续导致无法组织施工。被上诉人不经上诉人同意炸毁已建土建工程，合同也无法履行。2、上诉人为工程设计已付出劳动，且为存放设备而租赁房屋，故被上诉人应支付设计费10万元和租房费76000元。3、由于被上诉人总体规划改变，拆除第三人已建工程而产生看场费，所以第三人的工程价款及看场费用应由被上诉人负担，并要求与被上诉人继续履行合同。请求二审予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人河**学院答辩称：上诉人不履行合同导致被上诉人无法正常开学，达成补充协议后上诉人仍未履行合同，被上诉人已找其他施工单位施工完毕，上诉人继续履行合同是不可能的。上诉人违约造成第三人看场费用，所以上诉人应负担看场费用。合同价款已包括设计费、租房费，且设计费、租房费系上诉人违约造成的，上诉人提供的证据也存在瑕疵，所以被上诉人不应支付这些费用。请求维持原判。

第三人答辩称：第三人已实际施工，上诉人和被上诉人应连带支付剩余工程款。

经各方上诉答辩，合议庭归纳本案争议焦点为：上诉人是否已实际履行部分合同，设计费、租房费、第三人工程款及看场费是否应由被上诉人支付。

二审中上诉人提交环保评估文件（宛*评估[2010]136号）一份，以证明佛教学院存在违约。

被上诉人质证意见是：对该文件的真实性有异议。即使文件真实2010年环保中心认为工程符合环保要求，那么2011年3月19日三方当事人签补充协议后，上诉人应履行协议。

第三人质证意见是：无意见。

二审中被上诉人和第三人未提交新证据。

二审中查明：上诉人中科诚公司和被上**学院于2009年5月8日签订中水处理工程承包合同。约定工程总价款69万元，由被上诉人按工程设计要求提供2套施工图纸，合同签订一周内上诉人预付合同总金额的40％作为预付款，设备制作及采购完成后，经上诉人验收合格发货前支付合同价款的40％。另合同附件中约定总工期110天。2009年5月26日上诉人预付工程款27.6万元，2010年6月底上诉人雇佣第三人组织施工，第三人依上诉人提供的图纸建造了中水处理水池。上诉人于2010年8月3日向第三人汇款43045元。第三人对已建造工程进行决算工程款为88164.58元。2011年3月9日被上诉人与第三人签订了协议书。协议签订后，被上诉人组织人员拆除了第三人已建的污水处理池。2011年3月15日，第三人向徐**支付看场费16800元。2011年3月19日，上诉人、被上诉人和第三人签订补充协议，约定2011年3月25日前上诉人将第三人的工程款支付完毕，若支付不了，被上诉人可从第二次工程款中代扣；废除2011年3月9日协议；上诉人于2011年5月30日前完成全部施工任务。补充协议签订后上诉人没有按期完成施工任务。止被上诉人起诉前，工程已由他人施工完毕。

本院认为

本院认为：上诉人与被上诉人签订中水处理工程合同后，上诉人因故未能如期组织施工，后被上诉人另行组织他人完成施工。依照合同约定，上诉人提供了工程的设计图纸，且第三人据该设计进行了部分土建工程的施工，故上诉人已部分履行合同。虽合同未明确约定如何支付设计费用，但由于本案涉及的中水处理设计专业性较强，施工地点的变更又增加了上诉人的设计工作量，故结合上诉人履约情况和提供的设计费标准，本院认为被上诉人应向上诉人支付设计费酌定为5万元。对上诉人该请求予以部分支持。上诉人未完全履行合同，剩余的预付款在扣除第三人工程款和5万元设计费后应予返还被上诉人（即276000元-88164.58元-50000u003d137835.42元）。上诉人应返还137835.42元预付款。关于租赁费的认定，上诉人虽提供租赁合同、租赁费收据，但租赁合同约定的租赁期为2009年6月20日至2011年1月20日，与合同工期不符，无充分证据证明租赁实际发生并应由被上诉人负担费用，故对该上诉请求不予支持。上诉人是第三人施工合同的相对方，由上诉人支付第三人工程款和看场费是适当的。综上，原审认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以部分变更。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，本院予以部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原判第一、二、三、五、六条，即“一、解除原、被告2009年5月8日签订的中水处理工程承包合同;二、被告于判决生效之日起五日内向第三人支付工程款45119.58元及利息(利息自2011年3月9日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日)；三、被告于判决生效之日起五日内向第三人支付看场费用16800元。五、驳回原告的其它诉讼请求；六、驳回被告的其它反诉请求。”

二、变更原判第四条“被告于判决生效之日起五日内向原告退还预付工程款276000元中扣除支付第三人工程款45119.58元及已付43045元后的剩余款187835.42元”为“被告于判决生效之日起五日内扣除第三人工程款88164.58元和被告设计费5万元后，向原告退还预付工程款137835.42元。”

一审案件受理费9560元，第三人请求费1400元，原审被告反诉费6580元，二审案件受理费4300元，由被上诉人负担8821元，上诉人负担13019元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年八月一日