泰安嘉**限公司与宋**、南阳市**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人泰安嘉**限公司（以下简称泰**公司）与被上诉人宋**、南阳市**限责任公司（以下简称南**公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2012）宛龙民商二初字第92号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰**公司的委托代理人刘*、陈*，被上诉人宋**及委托代理人陈**、南**公司委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年4月13日，南**公司牧原分公司(乙

方)与泰**公司(甲方)签订施工承包合同一份，合同约定由南**公司牧原分公司承建泰**公司位于山东省肥城市桃园镇固留村的猪舍工程，合同对开工日期、质量标准、承包方式、付款方式、双方责任、违约责任等作了约定。2011年4月21日，南**公司牧原分公司(甲方)与原告(乙方，无施工资质)签订了施工承包合同，南**公司牧原分公司将承建泰**公司的猪舍工程转包给原告，双方对开工日期、质量标准、承包方式、付款方式、双方责任、违约责任等作了约定。合同签订后，原告即组织工人进行施工。2011年7月28日，原告以资金不到位、天气气候问题、水电路、材料供应等出现问题，导致无法正常施工为由，要求停工，并进行结算。2011年8月15日、16日，原告与南**公司委派人员李*对原告施工的工程量进行了确认。该工程现已投入使用。原告在施工期间，被告泰**公司共支付工程款100000元。本案在审理期间，经原告申请，本院委托河南精**有限公司对原告承建的泰**公司猪舍人工机械费进行鉴定，鉴定结论为：宋**承建的泰**公司猪舍人工机械费工程造价438256.91元。

一审法院认为

原审认为，被告**公司下属的牧原分公司与被告**公司签订施工承包合同后，又将其承建的工程全部转包给没有资质的原告宋**施工，故南阳**原分公司与原告宋**签订的施工承包合同属于无效合同。原告宋**作为实际施工人，为工程付出了大量劳动，因此，应获得相应的报酬。南阳**原分公司不具备法人资格，现原告请求被告**公司支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。经鉴定，原告承建的泰**公司猪舍的人工机械费工程造价为438256.91元，原告认可被告**公司已经支付工程款100000元，故剩余工程款数额为338256.91元。该欠款应由被告**公司承担，被告**公司作为发包方，应在未支付的工程款范围内承担民事责任。关于被告**公司辩称原告所建工程质量不合格，不应支付工程款的理由，该工程虽未经竣工验收，但泰**公司已经投入使用，且被告**公司并未提供证据证明原告所建工程质量不合格，故对被告**公司的辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第二百七十二条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、判决生效后十日内，被告南阳市**限责任公司支付原告宋**工程款338256.9元。二、被告泰安嘉**限公司在欠付工程款338256.9元内承担清偿责任。案件受理费6550元，鉴定费80000元，由被告南阳市**限责任公司承担。

上诉人诉称

泰**公司上诉称：1、原审法院审理案件程序违法，未将开庭传票送达上诉人，也没通知上诉人选定鉴定机构，程序明显违法。2、原审认定事实不清，适用法律错误。宋**不是工程的实际施工人，不具备原告的主体资格。上诉人与宋**之间没有合同关系，宋**与卧**司之间系雇佣关系，即使宋**参与了施工也是应向南阳卧**司索要劳动报酬，而不是工程款。原审认定上拖欠南阳卧**司工程款属认定事实错误。假设宋**是实际施工人，宋**没有施工资质，其与南阳卧**司之间的施工合同无效。宋**未钭工程施工完毕，质量不合格，无权主张工程款。二审庭审中补充上诉理由认为双方对施工的工程量没有结算。请求撤销原判，发回重审或依法驳回原审原告的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

南**公司答辩称：1、原审程序合法，原审法院通过直接送达和邮寄方式送达相关法律文书，上诉人拒不接收。2、宋**是直接施工人，其陈述的雇佣关系系宋**用词错误。本案是明显的建设工程施工合同关系。上诉人在山东人民法院起诉要求的维修费就达三十多万元其仅拨付了十万元，肯定就拖欠着工程款，在合同解除的情况下应据实结算，请求维持原判。

宋**答辩称：1、一审法院采取多种形式送达相关法律文书，上诉人拒签，且未到庭应诉，原审程序并不违法。2、宋**是实际施工人，自己购买设备，投入人力、物力，且施工工程合格，请求支付工程款。

本院认为

根据各方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否违法。2、宋**是否为实际施工人。原审对工程量及价格的认定是否正确。3、上诉人是否应当承担付款责任。

上诉人在二审中提交如下证据：1、上诉人的营业执照及组织机构代码两份，用以证明上诉人的主体资格。2、卧**司收条一份，用以证明预付工程款。3、卧**司对李*的委托书一份，用以证明卧**司委托李*参与工程管理等。4、协商函一份，用以证明卧**司委托李*与上诉人进行协商。5、用以证明该工程质量存在问题，提交如下证据：（1）罚款通知书、整改方案共八份，证实该工程质量不合格，且拒绝整改。（2）整改处理意见书一份。（3）司法鉴定意见书一份。

卧**司质证认为：对第一、二组证据无异议；第三组证据是不是受原公司的委托不清楚，李*不是卧**司的人，对其签名卧**司均不认可。对于涉及工程质量不合格的几组证据质证认为不是宋**施工造成的，而是上诉人未提供当地的土质及相关报告而造成的。

宋**对第一组证据无异议，第二组证据认为不是新的证据，对第三组证据委托书的真实性无法认定；对李*的签字等无法认定，不应采信；对鉴定书认为是不确定状态，均不属新的证据。

卧龙公司提交山东省肥城人民法院（2012）肥民初字第3122号民事判决书一份，用以证实该判决书确认了宋**实际施工人身份及双方的建筑施工合同等事宜。

上诉人质证认为对该证据证明方向不认可，没有工程量体现，也证实了该工程存在质量问题，宋**无权要求支付工程款。

宋**质证认为该判决书未生效，判决书的内容不作为本案定案依据。

本院认为，上诉人提交的第一、二组证据卧龙公司均无异议，宋**对第二份证据未提出实质性异议，应作为有效证据采信。对上诉人提交的其它几份证据因涉及该工程的质量方向等问题，且该质量问题已在其它人民法院予以审理，故不作为本案的有效证据采信。卧龙公司提交的证据因未发生法律效力也不作为有效证据采信。

二审查明的事实与原审一致。另查明，原审法院对上诉人在原审期间送达的相关法律手续通过邮寄送达，上诉人均予以拒收。

本院认为，关于原审法院审理程序是否违法问题，经本院审查，原审法院已将相关的法律文书邮寄送达上诉人，上诉人均予以拒绝签收，故原审法院依法缺席判决并不违反法律规定。关于宋**是否是实际施工人身份问题，虽然卧**司将原分公司与上诉人签订施工承包合同，但将原公司将该工程转包给宋**施工，宋**也组织工人进行具体施工，为该工程付出了大量的劳动，应当作为实际施工人向上诉人及卧**司主张权利。对该工程造价有鉴定部门对人工机械费进行鉴定，出具有鉴定结论，应当作为宋**主张权利的依据。由于上诉人仅支付100000元的工程款，故作为发包方的上诉人依法应在未支付工程款范围内承担民事责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年七月二十五日