南阳市**有限公司与陆**、江苏正**有限公司为建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人南阳市**有限公司与被上诉人陆**、原审被告江苏正**有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，上诉人南阳市**有限公司(以下简称卓**司)不服宛城区人民法院（2011）宛民商初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年7月29日，被告江苏正**有限公司将镇平县鑫泰步行街约6.2万平方米的土建、水电安装工程发包给南阳市宛**装工程公司承建，双方约定工程承包方式为包工包料，开工时间为2006年8月8日8点18分，竣工日期为2007年12月30日。工程价款的确定依据为国家和省、市、地工程造价管理部门颁布的现行定额有关规定等。合同价款采用固价包干，除图纸变更，甲方要求变动外，均不作调整。工程质量等级约定为100％合格，其中50％的工程质量达不到优良，处罚工程总价的1％。工程保修期按照国家规定。被告南阳市宛**装工程公司在接手后，其九分公司将其中的40号楼转包给原告陆**，双方于2006年10月22日签订了合同，合同约定：甲方(南阳市宛**装工程公司九分公司)把鑫泰步行街40号楼交乙方(陆**)施工。工程造价以国家有关文件和预算定额为基础编制预算。材料试验费、水电费等施工中的一切费用由乙方承担。乙方要向镇平建设局交工程造价2％的民工工资保证金，并向甲方交6％的安全保证金，完工无事故如数退还。工程款由乙方垫支至一层结顶时，甲方可拨给乙方基础和一层实际造价60％的工程款，付不清罚甲方欠款数1％，延误工期甲方负责，损失费甲方负责。余下每层结顶时仍按上述办法拨款。内粉、外粉、门窗安装、水电安装完毕，初验合格时，分四批也按上述比例拨款给乙方，余下部分扣除3％保险金后，六个月内全部付清，付不清时按市场价格给房屋抵账，保险金12个月支付。该工程甲方共计按预决算价扣总造价的18％(含营业税和给建设单位让利)。工期定于2006年10月22日开工，2007年3月10日完工(以有效工期为准)。原告在签订合同后即进场施工，并垫付了大量工程款，工程于2009年7月15日通过了竣工验收。

案件审理过程中，根据原告申请，本院委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对40号楼的工程造价进行鉴定，南阳市建兴工程造价咨询事务所于2012年3月30日出具工程造价司法鉴定意见书。经鉴定，该工程总造价为2484637.8元。结合庭审当中查明的，在鉴定报告之外增加工程量29237.65元，没做部分工程量17195.4元，总工程量应为2496680.05元，原告同意扣除双方约定的18％的税费和管理费，故应付工程款为2047277.64元。施工过程中，被告卓**司已支付工程款1593046.51元，故被告共欠付原告工程款454231.13元。

本案中涉及三个焦点问题：(一)关于本案当中原、被告签订的《工程内部承包合同书》的法律效力和法律适用问题。

本案当中卓**司（双方当事人认可系原南阳市宛**装工程公司）承包了江**公司的工程后，又与陆**签订了《工程内部承包合同书》，该合同书名为内部承包，但从其合同约定的双方权利义务的内容看，应为转包合同。根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案当中，原被告之间签订的《工程内部承包合同书》违反了上述规定，应当认定合同无效。但根据该解释第二条：“承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。如建设工程经竣工验收不合格的，不予支付工程价款。”本案当中由原告实际施工的鑫泰步行街40号楼已经于2009年7月15日通过了竣工验收。因此，原、被告之间的合同虽为无效合同，但原告要求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。(二)关于原告主张工程款的确认问题。1、应付工程款的确认。本案当中，双方原合同约定工程造价实行预决算。在诉讼当中，经各方同意，法院委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对40号楼的工程造价进行鉴定，南阳市建兴工程造价咨询事务所于2012年3月30日出具工程造价司法鉴定意见书。经鉴定，该工程总造价为2484637.8元。对该鉴定结果，被告方虽然提出了该鉴定报告不应当计算远征费、不应按5％的费率取费等异议内容，但因其未申请重新鉴定，故对该鉴定意见本院予以采信。同时被告卓**司认可在鉴定报告之外原告增加工程量29237.65元。原告陆**认可其中有防盗门、木门、电线、散水等没做部分工程量17195.4元。对双方互为认可的工程量，本院予以采信。被告提出还有部分工程量原告没做，但原告对此予以否认，而被告也未提供相关事实和证据支持，其辩解本院不予支持。总工程量应为2496680.05元。原告同意扣除双方约定的18％的税费和管理费，故应付工程款为2047277.64元。2、已付工程款的确认。已付工程款的问题，被告方会计陈**出具的对账单显示共付款l707827.79元。原告方对其中1593046.51元已付工程款数额予以认可，而对其中四笔费用共计114781.28元不予认可。被告方举出了这四笔费用的原始财务凭证，而该凭证仅是被告公司财务人员做账时单方记载分摊的费用，既没有这些费用发生的原始单据，也没有分摊的依据，且凭证上面没有原告方的签字认可，故对该证据，本院不予采信。因此，本院认为40号楼的工程中，卓**司已付工程款应当认定为1593046.51元。3、欠付工程款的确认。根据以上事实，被告欠原告工程款2047277.64元扣除已付工程款1593046.51元，被告拖欠工程款为454231.13元。原告诉请过高部分本院不予支持。4、欠付工程款的利息问题。根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建筑工程已实际交付的，为交付之日……现原告要求从工程竣工验收之日2009年7月15日起按照银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。5、被告江苏**开发公司在本案当中的责任的问题。根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案当中，江**公司的法律地位即为发包人，原告也只要求其在欠付工程款的范围内承担连带责任。在庭审当中，正**司仅举出一份说明证实其已付款1707827.79元，并未举出它与卓**司的决算书证明其应付款数，故本院认为，本案当中，江苏正**有限公司应当在其未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。被告南阳市**有限公司在诉讼当中提出的因原告拖延工期、质量达不到合同标准等相关反诉请求，因被告南阳市**有限公司未向本院交纳反诉费，本院不予审理。被告可另行起诉。

一审法院认为

原审法院判决：一、被告南阳卓**限公司于判决生效后十日内支付原告陆**工程款454231.13元及利息(利息自2009年7月15日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本案确定的还款日止)。二、被告江苏正**有限公司在其未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9892元，由原告陆**承担1779元，由被告南阳卓**限公司承担8113元，鉴定费20000元，由被告南阳卓**限公司承担。

上诉人诉称

上诉人南阳市**有限公司上诉称：1、被上诉人只是合同签订人，并非实际施工人，被上诉人作为原告主张权利无依据。2、合同约定内的部分项目被上诉人未实际施工包括水电工程、卷闸门、防滑条、钢窗等。这些项目有与他人签订的施工合同和支付相应的工程款予以佐证。3、一审时上诉人已提交增减项目清单，经结算这部分剩余5000元，而原判对增加工程量予以认定，却未提减少工程量。4、合同约定不支远征费，地坪是自然下凹，无外运土，故远征费和外运土也不应支持。外墙涂料面积比竣工核定多出1061.72平方。工程执行四类取费的标准是3%-5%，鉴定采用5%过高。以上项目均包含在鉴定项目中，一审中鉴定没有充分收集材料，没有听取当事人意见，鉴定不能作为依据，以上过高部分应扣除。5、工程超期完工对方应支付罚款并赔偿经济损失。请求二审法院予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人陆**答辩称：1、原审原告是实际施工人，也是工程款结算人，涉案工程已经验收完工，被上诉人有权起诉支付工程款。2、原审判决中有增加项目也有减少项目的计算。一审中所作鉴定是合法的，应作为依据。3、工程超期是由于上诉人拨款超期造成的，且上诉人一审中未提出反诉。所以原审判决正确，请求维持原判。

原审被告江苏正**有限公司答辩称：同意上诉人的上诉理由，关于工程造价依约定由造价部门组织进行，因此不能委托其他组织鉴定。没有证据证明我方担连带责任，所以我方不应担责。

根据各方当事人上诉、答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：被上诉人是否是适格诉讼主体，鉴定是否可做为定案依据，增、减工程量是否正确。取费额度、外运土、远征费、涂料面积是否认定正确。上诉人是否因超期完工造成损失。

二审中本院就相关问题向出具鉴定意见的鉴定机构发函，鉴定机构答复：1、依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》(2002)，建筑工程四类取费范围是3％-5％。由于当时的鉴定资料没有对取费的约定，所以在3％-5％都是可以的。双方有约定的从其约定。2、本鉴定意见书中远征费项目的费用是24086元。3、鉴定中包含的外运土项目费用是14310元，回填土的费用是10629元，外墙涂料面积的依据是《河南省建筑和装饰工程综合基价(2002)第11分部装饰工程的工程量计算规则、施工图纸和现场勘查情况。4、本鉴定变更部分计价，依据当时宛**法院转来的的现场签证资料，计价有增有减。至于是否包括法院函所列的双方当事人争议的增减工程量，因为没有看到工程量计算所依据的签证或是协议，无法答复。5、我所出具的鉴定意见书，依据的是当时委托方提供的鉴定资料和现场情况。

上诉人对该答复的质证意见是：增减工程量与鉴定无关系。答复中的远征费项目费用24086元、外运土费用14310元正确，费用应扣除。取费应取4%，外墙涂料计算错误，所套软件错误，水电应扣除等。原审被告江苏正**有限公司对答复的质证意见是：同意上诉人的质证意见。被上诉人对此质证意见是：该答复所述正确。

二审中上诉人提供新证据：三份合同及一份证言，证明电料、卷闸门、塑钢窗等由他人施工，被上诉人未施工，减少工程量应在总额中扣除。被上诉人质证意见：不能证明三份合同真实存在，无法质证。证明目的不清楚，证人未到庭对证言不予质证。原审被告质证意见是：防盗门等不是被上诉人做的。

二审中上被上诉人和原审被告未提供新证据。

二审中查明：鉴定意见书明确远征费用按定额计取，有约定的按约定，经鉴定远征费用是24086元，而本案争议合同中约定不支付远征费用，故远征费应予扣除即从总价款中扣除24086元。鉴定的工程款中包含外运土项目费用14310元，被上诉人认可没有外运土，故该项费用应在总额中扣除。二审中查明的其它事实同一审中查明的事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人认为被上诉人非实际施工人，但未提供充分证据予以证明，且上诉人认可被上诉人是签约当事人并已支付了上诉人工程款，故对该上诉理由不予支持。上诉人虽提供相关合同和证言证明水电工程等部分工程未施工应扣除相应款项，但被上诉人不予认可，上诉人的证据也不能充分证明其上诉理由，故本院不予支持。上诉人认为超期完工应赔损失，但证据不充分且未提起反诉，一审未予处理本院不宜一并处理。上诉人一审中提供了增加和减少工程量的清单，上诉人不能证明自己主张的减少工程量已实际发生，被上诉人认可增加工程量和部分减少工程量，原判据此作出认定是适当的，对上诉人认为原判未处理减少工程量的上诉理由不予支持。上诉人认为鉴定所采集的材料不充分、不应作为定案依据，由于上诉人未提供相关证据证明鉴定程序严重违法，故原判依当事人申请所作的委托鉴定应予采信。鉴定中包括的工程取费额度5%虽较高但也在工程执行四类取费3%-5%范围内，并无不当；上诉人也未有相关证据证明外墙涂料面积与实际情况不符，故上诉人关于取费额度和外墙涂料面积异议的上诉理由本院不予支持。同时鉴定意见书中认可远征费用的计算有合同约定的按合同约定，而合同约定不支付远征费用，故远征费应予扣除即从总价款中扣除24086元。鉴定认可的工程款中包含外运土项目费用14310元，被上诉人认可没有外运土，故该项费用应在总额中扣除。对上诉人的扣除外运土费用和远征费的上诉请求予以支持。故总工程款为2496680.05－24086-14310u003d2458284.05元，扣除双方约定的18%的税费和管理费应付工程款为2015792.921元，已付工程款1593046.51元，上诉人仍应支付422746.411元。综上，原判认定部分事实不清，本院查清事实后予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原判第二、三条即“二、被告江苏正**有限公司在其未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

二、变更原判第一条“一、被告南阳卓**限公司于判决生效后十日内支付原告陆**工程款454231.13元及利息(利息自2009年7月15日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本案确定的还款日止)。”为“一、被告南阳卓**限公司于判决生效后十日内支付原告陆**工程款422746.411元及利息(利息自2009年7月15日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本案确定的还款日止)。”

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9892元，鉴定费20000元，由陆**负担1779元，南阳市**有限公司负担28113元；二审案件受理费9892元，由上诉人南阳市**有限公司负担8692元，陆**负担1200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年六月十日