上诉人**有限公司与被上诉人杨**、杨**、濮阳**有限公司为建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称天**司）与被上诉人杨**、杨**、濮阳**有限公司（以下简称精诚公司）为建设工程施工合同纠纷一案，杨**于2013年2月1日向西**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令天**司支付工程款1278929.08元及利息（利率按月息5分计算），杨**在占用杨**工程款范围内承担清偿责任；2、杨**退还质量保证金50000元。原审法院于2013年12月17日作出（2013）西民商初字第51号民事判决。天**司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。天**司的委托代理人于波，杨**及其委托代理人李**、马豫国，杨**的委托代理人王**，精诚公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年9月9日，天**司与精**司分别签订了天娇?国际宝坻商务楼、抚月府、望月府施工合同，由精**司承建天娇?国际宝坻商务楼、抚月府、望月府工程，随后精**司自己承建了商务楼工程。抚月府、望月府工程由精**司（甲方）于2009年11月1日与杨**以精**司项目部（乙方）名义签订了天娇?国际宝坻抚月府、望月府内部承包合同，由杨**承建。该合同第二条约定“乙方包工包料，独立经营，自负盈亏，保质保量，保工期按甲方发包方的施工合同执行。”第四条约定“同意乙方在西峡设立项目部账户，工程款汇项目部账号，专款专用。”第五条约定“付款方式：按甲方与天**司签订的合同为依据，按付款节点付款。”第六条约定“乙方应交甲方的管理费2%，工程款到期后，两个工作日内转入甲方指定账户。”甲方为刘**签名（刘**为精**司项目经理），乙方为杨**签名。另查，早在2009年3月28日，精**司（甲方）就与杨**（乙方）签订了一份施工工程合作协议。甲方为刘**签名，乙方为杨**签名。协议内容与内部承包合同内容基本相同。后杨**聘用了会计及工程师，在施工工地搭建了简易房，组建了所谓的“项目部”，并以精**司西峡项目部的名义分别于2009年6月18日与曾**、2009年6月28日与杨**、2009年7月16日与肖**、2009年7月24日与张大平等施工队签订了建筑安装内部承包施工协议书、由施工队进行施工。杨**与杨**所签协议显示：第一条“工程名称：天娇国际宝邸一期开发商住楼工程。工程地点：河南省西峡县世纪大道西侧灌河新开发区。”第二条“承包方式为包工、包料、保工期、包质量，工程造价暂按甲方与发包单位签订的造价为准，单方造价暂定为1000元。”“本合同价款采用2005年《河南省建筑水电工程综合基价定额》，取费按建筑三类，优惠6%，结算时以施工图纸、设计变更、现场签证为依据以实决算。”第四条工程款支付及结算办法“甲方按建设单位拨款数额、时间，在扣除甲方应提管理费用后，当时全部转给乙方由乙方支配，专款专用。每月25日报工程量，甲方审核后于下月6日内支付，进度款按工程造价75%支付，工程达到竣工条件，付工程总造价的85%，工程竣工结算后一个月内付总造价的97%，留3%作为工程保修金，保修期满后一个月内返还”。第五条甲方提取管理费方法：“1.甲方提取管理费16%，包括发包方让利、公司管理费，税收等。2.提取管理费按拨款比例提取，根据甲方拨款情况，随拨随提。”第七条：其他“1.乙方在施工中严格按文明现场的标准施工，随时加强安全教育，若发生工伤事故由乙方全部负责。2.甲方委托（某某）同志为工地现场代表，负责协调周边关系，催收工程款等相关事宜。工资由乙方支付壹仟元。…4.工程完工，甲乙双方办理财务结算，甲方扣除应得费用后，余款按时全部拨给乙方。乙方发生的所有经济往来均由乙方负责解决。”甲方由杨**签名，乙方由杨**、海**、杨**签名。杨**于2009年8月6日收到杨**工人工资保证金50000元，给杨**出具了收据一张。依据内部承包协议，杨**承建了望月府6号楼、8号楼的施工。其他施工队也分别依据与杨**签订的协议，进行了施工。在施工过程中，杨**及其聘用人员对施工工程进行了管理，协调与发包方的关系，配合对工程进行验收，组织协调部分建筑材料供应方供料。后因天**司资金紧张，拖欠工程款未付，施工队拒绝施工，天**司与施工队协商，施工队停止施工，由天**司委托审核工程量，对施工队前期的施工工程进行结算。天**司委托河南天**有限公司（以下简称天舒工程造价公司）进行了审核，但是文化石粘贴工程和窗户工程未核算，经施工队找到天舒工程造价公司补充核算造价为592190.01元，天**司对补充核算予以认可。在施工期间，精**司、杨**、四个施工队均从天**司领取有工程款。各个施工队施工工程总造价及领取工程款、剩余工程款情况如下表：

施工队案号施工工程工程造价已领款剩余

工程款基建工程结算装饰工程（窗户、文化石）经杨**领取施工队未经杨**直接从天**司领曾**（2013）西民商初字第48号抚月府4、5、6、11号楼2241734.9元无1130000元1111734.9元曾**（2013）西民商初字第50号望月府1、2、3、4、5、7号楼4108585.91元277138元3108353.5（4238353.5-1130000）元120000元，（2011.8.12.）80000元（2012.1.21.）1077370.41元张**、陈**（2013）西民商初字第49号抚月府1、2、3号楼3196884.97元66210.07元1951029元50000元（2011.1.28.）10000元（2011.7.1.）30000元，（2011.11.1.）80000元（2012.1.21.）杨**、海**（2013）西民商初字第51号望月府6、8号楼3487802.75元248841.94元2311715.61元40000元2011.1.28.26000元，2011.9.3.80000元2012.1.21.1278929.08元肖新献、马**（2013）西民商初字第52号抚月府7、8、9、10号楼2049322.79元无1723617.70元100000，2011.11.1.80000元2012.1.21.145705.09元合计15084331.32元592190.

01元10224715.81元696000元4755805.51元其中经杨**领取工程款时，已按10.6%扣除了相应的管理费，杨**对经手的工程款均向天**司开具了建筑业发票。天**司支付精**司、杨**、及施工队的工程款，天**司在下账时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，天**司提供的支付商务楼、抚月府、望月府账目清单显示共计拨款17292987元，对该账目清单，精**司、杨**及施工队均认为不属于工程款的有六笔597466元，精**司认可天**司所拨款项中属于商务楼工程款为5128799.5元，并认可封明合领取的40万元材料款中其中的80000元属于商务楼工程款。另查1、杨**与海**、杨*刚系合伙关系，三人同意以杨**名义起诉。2、在原审法院审理杨**诉天**司建设施工合同一案中，精**司称天**司转给精**司工程价款节点共计9945758元，已全部支付给了杨**。对此杨**予以认可。3、天**司西峡河西分公司负责人任*、赵**于2011年12月27日给精**司出具了承诺书一份，内容为“天**司西峡河西分公司（天娇国际宝坻项目）所欠精**司刘**的余款，我公司将于2012年1月15日前一次性付清，如付不清，我公司自愿从余款签字认可之日起每月按五分利息计算。”4、2012年11月9日，杨**起诉天**司要求天**司支付抚月府工程款2330575元，后经调解由天**司在2013年1月31日支付杨**抚月府工程款2180106.97元。后因天**司未按时支付，杨**向原审法院申请执行。双方达成执行和解，2013年4月11日天**司用叠翠苑5号楼505房连体别墅、7号楼复式303房和11号楼的11201单套房抵偿给杨**，抵偿了2180106.97元的工程款。

本院认为

本案争议的焦点为：1.天舒**公司做出的抚月府、望月府工程审核结算单能否作为杨**及其他三个施工队施工工程的工程款结算依据。2.天**司支付望月府、抚月府的工程款总额。3.任*、赵**是否有权代表天**司承诺按月息5分支付下欠工程款的利息。针对争议焦点1，天**司认为工程未完工，未进行核算，认为天舒**公司交付的核算书仅为草稿，没有天**司签字认可，不能作为认定施工队工程结算的依据。杨**及精诚公司、杨**均称，天**司向天舒**公司申请核算工程造价，天舒**公司将核算结果交给天**司后，天**司已按该核算结果入帐，但由于未向天舒**公司支付核算费用，天舒**公司一直未向天**司交付正规的核算报告。天舒**公司出具的核算书应当作为杨**施工工程价款的依据。原审法院认为，天舒**公司做出的核算签认单是在天**司提出核算申请，双方签订了委托合同后，天舒**公司依据天**司提供的工程完工情况材料作出的，能购反映核算工程的工程实际造价，天**司对委托天舒**公司核算工程造价、天舒**公司将核算结果交给天**司及未向天舒**公司支付核算费用予以认可，虽然未出具正规形式的核算报告，但这是因为天**司未支付核算费用所致，不影响核算签认单的真实性，故对天舒**公司出具抚月府、望月府工程的核算签认单，原审法院认定作为施工队工程款核算的依据。针对争议焦点2，天**司支付精诚公司、杨**、及施工队的工程款，天**司在下帐时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，天**司提供的支付商务楼、抚月府、望月府账目清单显示共计拨款17292987元，并提供了的60张支付工程款收据。其中账目清单显示的2010年2月9日彩钢房34800元、10月18日工程索赔款287666元，四个施工队及杨**、精诚公司均认为不属于工程款，天**司也认可不属于工程款，应从天**司列举的总工程款中扣除。其中账目清单第四页显示的杜**、夏天工程款70000元、陈**景观工程款100000元、庞**砌围墙70000元、冯明合台班费35000元四笔款项，天**司认为是支付给精诚公司或者杨**的工程款，精诚公司及杨**、四个施工队均不予认可，因以上四笔款项并非精诚公司或杨**或四个施工队的工作人员签收，天**司无证据证明属于支付精诚公司或杨**或四个施工队的工程款，故该四笔款不属于工程款，应从天**司列举的总工程款中予以扣除。以上六笔共计597466（34800＋287666＋70000＋100000＋70000＋35000）元，不属于工程款。因天**司在下账时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，由精诚公司处理哪部分属于商务楼工程款，哪部分属于望月府和抚月府工程款。精诚公司分账时认为属于已付商务楼的工程款为5128799.5元，剩下的属于抚月府望月府的工程款。另账目清单第四页显示的支付封明合材料款400000元，精诚公司和四个项目部均认可平均分成五份作为支付精诚公司和四个项目部的工程款，计算在精诚公司名下的工程款有80000元，故属于商务楼的工程款为5208799.5元（5128799.5＋80000）。故天**司支付的工程款现金中，属于已付抚月府、望月府的工程款为11486721.5元（17292987-597466-5208799.5）。天**司以房屋抵款的2180106.97元，应视为天**司支付的工程款，故天**司支付的工程款总额为（11486721.5元＋2180106.97）13676828.47元。针对争议焦点3，证人赵**出庭作证，赵**证明：2011年11月26日资金申请付款单及2011年12月27日承诺书上赵**的签字属实。2010年10月13日签字时，陈**是西峡**公室主任，卢**是西峡分公司负责人，马**是西峡分公司总工程师，赵**是总公司副总经理，派驻西峡分公司监督工作，赵**的签字只起监督作用，并不代表总公司审批。2011年11月、12月，任*是分公司负责人，赵**是分公司三把手，陈*才是分公司工程部经理，王*是分公司成本控制部负责人。2011年12月27日的承诺书，赵**、任*作为当时的分公司负责人在签字之前应当向总公司汇报，但是否汇报赵**不清楚。原审法院认为：2011年12月27日，任*、赵**以天**司西峡分公司的名义承诺逾期付款支付月息五分的利息。从建设工程施工合同的约定来看，付款的主体是天**司；从杨**以往从天**司领款的程序来看，杨**填写申请领款表，然后经天**司西峡分公司、天**司的领导依次审批后方可领款。因此，杨**应当知道天**司西峡分公司的负责人无权承诺逾期付款支付利息的利率。杨**无证据证明任*、赵**以天**司西峡分公司的名义所作的承诺经过天**司的认可或事后批准，故原审法院认定任*、赵**无权代表天**司承诺按月息5分支付下欠工程款的利息。

原审法院认为：精诚公司与杨**之间虽然是以精诚公司项目部名义签订的内部承包合同，实际上杨**并非精诚公司员工，也没有建设工程施工资质，从合同内容看，由杨**“包工包料，独立经营，”“乙方（杨**）应交甲方（精诚公司）的管理费2%”，二者之间名为内部承包，实为非法转包关系，故所签合同为无效合同。杨**与杨**签订了建筑安装内部承包施工协议书，将抚月府7、8、9、10号楼承包给肖**。从协议内容看，“承包方式为包工、包料、保工期、包质量，（防水除外），包括图纸设计，全部施工内容”，“甲方（杨**）提取管理费12%”，二者之间事实上也为非法转包关系，故所签合同为无效合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨**所施工工程虽未竣工，但经施工队与发包方**公司协商同意停工，由天**司对已建工程进行核算，支付工程款。故杨**有权起诉发包方**公司要求其支付下欠工程款。天**司辩称杨**以实际施工人起诉天**司，主体不适格，杨**应起诉精诚公司及杨**而非天**司，与法无据，原审法院不予采纳。杨**所施工工程为望月府6号楼、8号楼，经天**司委托的天舒工程造价公司核算为3736644.69元（基建工程3487802.75＋装饰工程款248841.94元），杨**已从杨**处领取了2311715.61元，并从天**司直接领取了工程款66000元。在庭审中，对天**司支付给夏**的材料款400000元，杨**认可其中的80000元可以视为支付杨**的工程款，故杨**剩余的工程款为1278929.08元（3736644.69-2311715.61-56000-80000）。因四个施工队剩余工程款总计还有4755805.51元［施工队所施工工程的总计价款为15676521.33元-施工队已领取的工程款（经杨**手领取10224715.81元＋施工队直接从天**司领取696000元）10920715.81元］。天**司还下欠抚月府、望月府的工程款总额为1939692.86元［天**司应支付的总工程款（包括造价公司核算的部分文化石粘贴工程、窗户工程）15676521.33元-天**司已付的工程款13736828.47元］。剩余部分2816112.66元（4755805.51元-1939692.86元）为杨**占用，杨**占用该款为非法占用，应向施工队支付。因各方当事人均无法分清天**司和杨**分别所欠施工队工程款的数额，故应由天**司和杨**按其所欠工程款所占比例对施工队支付。天**司下欠1939692.86元，占所欠施工队剩余工程款的40.8%（1939692.86÷4755805.51）。杨**下欠2816112.66元，占所欠施工队剩余工程款的59.2%（2816112.66÷4755805.51）。故杨**所施工工程剩余的工程款为1278929.08元，应由天**司支付521803.06元（1278929.08元×40.8%），杨**支付757126.02元（1278929.08元×59.2%）。杨**与杨**签订的施工合同中约定提取管理费16%，在合同履行过程中是按10.6%计算，庭审中杨**同意剩余工程款仍按10.6%提取管理费，因杨**确实进行了人员、资金的投入，并对天**司已支付的工程款（包括以房抵债部分）开具了发票，杨**将提取的管理费主要用于在工程施工过程中的实际支出，又对施工工程进行了管理，故杨**辩称对杨**未得到清偿的工程款仍应按10.6%扣除管理费的理由原审法院予以支持。综上所述，杨**应支付杨**的工程款为621559.54（757126.02元-135566.48元（1278929.08元×10.6%））元。关于逾期付款的利息损失问题。2011年12月27日，任*、赵**以天娇**峡分公司的名义承诺逾期付款支付月息五分的利息。杨**没有证据证明任*、赵**的承诺行为得到了天**司的授权或追认，应认定双方对付款时间和欠款利息没有约定。杨**主张天**司按月息5分支付利息损失，原审法院不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。2011年11月27日，天**司西峡分公司负责人任*、赵**的承诺书，虽二人无权对逾期利息的标准作出处分，但其作为具体经办人，对施工人作出的承诺还款时间即2012年1月15日前一次性付清应为有效，应视为结算时间和付款时间，天**司应自2012年1月16日起按中**银行同期流动资金贷款利率计息至判决限定之日。对杨**所欠的工程款部分的利息计算，因杨**无故占用杨**工程款，存在过错，应支付利息损失。利率应按中**银行规定的同期流动资金贷款利率计算。因杨**占用的工程款中主要是2013年4月11日天**司以房抵偿的2180106.97元的工程款。故利息计算日期应从2013年4月12日计算为宜。杨**支付给杨**的质量保证金50000元，现工程已结算，杨**理应予以退款。杨**辩称，施工队在施工过程中实用的建筑材料许多是杨**经手购买的，现仍有许多材料款未付，在支付所欠施工队的工程款时应扣除该部分费用。因杨**支付的材料款属于杨**与杨**之间建筑材料买卖合同纠纷，而本案属于建设工程施工合同纠纷，并非同一法律关系，且杨**在庭审中并未提供相关证据证明施工队尚欠其材料款，故对杨**的辩称原审法院在本案中不予处理，杨**可以另案起诉。故根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告洛**有限公司于判决生效之日起10日内支付二原告工程款521803.06元及利息（利率按中**银行规定的同期流动资金贷款利率计算，利息从2012年1月16日计算至判决限定之日）。二、被告杨**于判决生效之日起10日内支付二原告工程款621559.54及利息（利率按中**银行规定的同期流动资金贷款利率计算，利息从2013年4月12日计算至判决限定之日）。三、被告杨**于本判决生效之日起10日内退还二原告质量保证金50000元。四、驳回二原告其他诉讼请求。如果二被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16080元，由原告杨**承担125元，被告洛**有限公司承担6696元，被告杨**承担9259元。

二审裁判结果

天**司上诉称：1、本案涉及的望月府工程直到现在还没有竣工验收合格，不符合司法解释规定的建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定。2、本案存在天**司与精**司、精**司与杨**、杨**与杨**三个不同法律关系，天**司作为发包人只在欠付工程价款范围内承担支付责任，根据约定，实际施工人应拿到的工程款在计算时应扣除6%的优惠点、再扣除精**司收取的2%管理费和杨**12%的管理费，总扣除20%费用后进行认定。

杨**辩称：1、本案涉及工程在施工时，由于天**司屡次欠付工程款致使工程无法继续施工，天**司与杨**等协商提前停工，天**司对已建工程进行核算，并支付工程款，天**司关于工程未经竣工验收拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。2、管理费问题是杨**与精诚公司、杨**之间的约定，与天**司无任何关系。精诚公司已经放弃收取杨**2%的管理费，杨**在认定支付占有工程款时已经扣除双方认可的10.6%管理费，天**司要求扣除工程款的20%与法无据。

杨**辩称：该工程已经竣工，并非没有竣工。杨**也是工程的实际施工人，花费了大量的资金，并非工程转包。杨**支付了部分的工程款，但并未记录，杨**欠杨**有款项，原审判决没有查清。

精**司辩称：施工队向天**司和杨**主张支付工程款符合事实和法律规定。精**司没有要求也不要求2%的管理费，天**司与精**司部分合同中约定6%优惠前提是合同能够顺利进行，但在施工中，因天**司没有能力支付工程款，合同不能完全履行，不应再扣6%的优惠。

根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、杨**作为实际施工人，要求天**司参照合同约定支付工程款是否适当；2、天**司主张在认定应支付杨**工程款时应扣除20%的优惠及管理费用的是否应予支持。

二审中，各方均未提交新的证据。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天**司作为工程的发包人，其拖欠工程价款这一事实清楚，天**司依法应在欠付工程价款范围内对工程实际施工人杨**承担相应的责任。本案涉及工程在施工中，由于天**司不能及时支付工程款，当事人协商停工，并对工程价款进行了核算，天**司也未提供证据证实杨**所施工工程存在质量等不合格问题，杨**主张参照当事人之间合同约定支付工程款，原审判决予以支持并无不当。关于工程款优惠及管理费用问题，天**司主张杨**所施工工程应扣除6%的优惠，缺乏相应的依据，本院不予支持。关于管理费问题，系精诚公司与杨**、杨**与杨**之间的合同约定，与天**司无关，精诚公司也明确表示不要求扣除2%的管理费用，对当事人所约定的管理费问题，可在天**司向杨**支付所欠工程款后，由相关当事人另行解决。天**司的上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16080元，由洛阳**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日