上诉人南阳**限责任）公司(以下简称民祥公司)与被上诉人中航长城工**第三工程处（以下简称第三工程处)、河南中天**责任公司(以下简称中**司)和马**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南阳**限责任）公司（以下简称民祥公司）与被上诉人中航长城工**第三工程处（以下简称第三工程处）、河南中天**责任公司（以下简称中**司）和马**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服宛城区人民法院（2010）宛民商初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人王**、被上诉人第三工程处的委托代理人杜**、被上诉人马**的委托代理人宋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：民**司与本案原告在2008年1月3日、4月6日先后签订两份《建设工程施工补充合同》，两份合同约定的主要内容是：民**司作为合同甲方将自行开发的邓州市御花园工程及邓州市御花园6号住宅楼委托原告施工，合同第七条第1项约定：乙方（即本案原告）向甲方交纳的质量保证金和违约金在工程到二次拨款时退还50%，主体竣工验收合格全部无息退还乙方。其他合同条款详见合同。2008年1月3日的施工合同签订后民**司依据施工合同于1月4日收取原告70万元质量保证金和违约金，收款经办人是民**司法定代表人马**，在收取原告70万元时民**司向原告出具《承诺书》一份，承诺内容是：“南阳**产公司（法人马**）承诺对中航长城工**局第三工程处向我公司交纳的合同履约金，贵公司人员设备进场完毕后壹月内退还百分之五十，后两个月内退还全部押金，原签订的建设工程施工补充合同第四条商定的预算让利10%，结算时按8%执行”。该承诺人为民**司并加盖民**司印章。原告在施工合同签订并向民**司交纳70万元履约金后开始为施工作准备，但因民**司另选其他施工人对邓**花园项目进行施工，民**司单方拒绝原告履行项目施工，原告自2008年开始向民**司追要70万元履约保证金及损失。到2010年2月1日民**司原法人代表马**经与原告协商后同意退还70万元质保金和和违约金并按约定承担自2008年1月4日至2010年1月30日的利息30万元，以及因民**司单方违约，造成原告损失35万元的经济损失，但在签订退款协议时马**提出以她担任法人代表的另一公司即河南中天**责任公司（以下简称中**司）名义退还70万元并承担损失和利息65万元，理由是：中**司与民**司合作开发邓**花园项目，中**司以及（马**）她本人在邓州项目中有较大权益，为此民**司要求以中**司名义退款，原告称因当时急于要款为了尽快偿还他人债务无奈同意马**的意见，三方于2010年2月1日签订协议一份，协议约定因民**司法人代表马**的原因造成民**司收取原告70万元并未能按期进入工地施工，由中**司承担70万元退款和承担65万元利息及损失之义务，同时中**司以本公司在邓州市御花园小区6号、9号16号楼发包权和1号4号楼未售出的属于中**司所有的玖套房产以及1号、2号、4号、7号已售的131户房屋银行按揭贷款款项归还所欠丙方款项，同时马**及中**司认可邓州市御花园小区6号、9号、10号楼发包权，1号楼4号楼6号楼的玖套房产权及已售出的131户银行按揭贷款的支配权归马**。协议第九条约定马**为中**司向原告退还及承担利息损失的担保责任，协议签订时马**要求在第一条另外用书写形式增加“与南阳市**有限公司无关”的内容，中**司和原告在此处加盖各自印章。该协议于2010年2月1日签订后，民**司法人代表马**向原告退还70万元履约保证金并以中**司名义加盖中**司印章及马**签名给原告出具欠条两张“欠条，今欠到中航**程工程局第三工程处工程保证金利息（邓州工程）叁拾万元整，按合同日期归还”“欠条，今欠到中航长**三工程处（保证金）工程赔偿金叁拾伍万元整，按协议的日期和条件归还”。两张欠条均落款为中**司及印章和马**签字。

中**司于2005年3月7日成立，原法人代表侯**，后变更为马**，注册资金为200万元。民**司成立于2005年12月1日，法人代表马**，于2009年3月25日变更为李**，马**与李**系母子关系。本案因中**司和马**未能与原告履行2010年2月1日三方签订的协议，现原告诉讼要求民**司、中**司、马**共同支付70万元保证金的利息30万元，违约赔偿金损失35万元共计65万元及日千分之一的逾期滞纳金，并要求撤销三方协议中与民**司无关的附加内容。

一审法院认为

综上所述原审法院归纳本案争议焦点为，中**司、马**是否应支付原告300000元利息及350000元赔偿金和南**祥公司是否应承担责任的问题。首先，2010年2月1日原告与马**、中**司签订的三方协议，因该协议中中**司作为非债务人是代替民**司在清偿债务，并以与民**司共同开发的邓州项目中的发包权和房产权作为代替民**司清偿债务的保证。该合同中补充“与民**司无关”的条款，原告称并不符合原告的意愿，原审法院认为，该条款是以中**司能按约付款为条件的，原告称为了尽快收回欠款不得不认可该条款的法庭陈述符合客观常情。原审法院在庭审中查明马**在2010年2月1日与原告签订合同时，内**法院（2009）内法民初字第1026号民事判决书已于2010年1月31日生效，该判决确定中**司与邓**公司的项目开发协议已认定无效，中**司主张合同权利的请求被驳回，中**司在该项目中已无发包权和其他合同权利，所以中**司及马**明知无能力向原告履约，却与原告签订合同排除民**司的责任，该行为已构成合同欺诈，故意损害了原告的债权，且违背原告的真实意思表示，故2010年2月1日协议中“与民**司无关”的内容依法应认定为无效。其次民**司于2008年1月4日依据施工合同收取原告70万元工程质量保证金并对在履行合同中如何返还此款当时作出了专门承诺，原告为履行与民**司的施工合同，不仅支付70万元给民**司，而且为进场施工作了充分准备工作，后因民**司单方违约，原告未能实际在邓州市御花园建设项目中进场施工，因此，民**司负有退还原告70万元及赔偿原告相关损失之义务。（原审法院认为虽然2009年3月25日民**司的法人代表由马**变更为其儿子李**，但无证据证明原告知道其母子法定代表人身份的变更，原告仍然有理由相信马**是民**司的法人代表，马**是在代表民**司向原告履行该公司依法应清偿之债务，其代理行为已构成表见代理。）且本案庭审中民**司出示并持有中**司、马**和原告于2010年2月1日签订的三方协议原件，说明民**司知道中**司、马**与原告洽谈并签订了退款、赔偿损失的协议。民**司为开发邓州御花园项目而收取原告的70万元保证金，现查明该项目由中**司早在2005年3月18日就已经成为主要开发人，所以民**司在2007年介入开发与中**司是合伙开发关系。原告因民**司违约向民**司追要70万元保证金过程中，本应由民**司直接向原告退款，但双方商定由合伙开发人中**司主动退款并支付利息赔偿损失，（该行为是受民**司委托代替民**司向原告履行清偿债务行为，因中**司的违约致使该代理行为损害原告合法权益，）因此，符合《中华人民共和国合同法》第六十五关于第三人履行债务不符合约定由债务人承担违约责任的法律规定。因此民**司对中**司的违约行为承担直接的民事责任。马**在“三方协议”中第九条个人对赔偿原告6500000元进行担保，但未约定担保方式，按照法律规定应视为承担连带清偿责任。

综上所述，本案中因被告民**司违约，而支付原告300000元利息及350000元赔偿金共计650000元双方无异议，且在情理之中，应予以支持。2010年原告与中**司、马**所签订的三方协议并未有民**司参加，中**司实为代表民**司承担责任的第三人。第三人不是合同的当事人，第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人应当直接履行债务并承担违约责任。所以应由民**司向原**公司华中第三工程处限期支付利息违约金共计650000元。该赔偿金原告要求日千分之一逾期滞纳金，原审法院认为明显过高，应按同期人**行贷款利率从双方约定还款期限最后一日即2010年6月30日起计算至欠款付清之日止为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十五条之规定判决如下：一、南阳市民**责任公司于本判决生效后十日内支付原告650000元及利息。（利息从2010年6月30日起按中国人**行同期贷款利率给付至判决生效之日止）二、被告马**对以上欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900元（含600元公告费），由被告南阳市民**责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人**公司上诉称：1、原审认定事实错误。2010年2月1日三被上诉人签订的协议书是当事人的真实意思表示，当事人应按协议履行。原审认定2008年1月3日和4月16日的合同均是第三工程处签订错误。2、原判适用法律不当。协议约定“与民**司无关”是有效的，马**的签名不构成表见代理，第三工程处涉嫌虚构主体，个人承包，第三工程处和民**司2008年4月16日签订的补充合同无效，65万元的利息和损失不应支持。3、原审适用程序不合法，审限过长，且原审原告篡改证据法院未予处罚。请求改判，驳回原告要求民**司返还利息及损失65万元的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人第三工程处答辩称：民**司单方撕毁协议，70万元资金使用两年多，应返还利息和损失。一审中马**和中**司均查找不到，公告送达及调解导致原审审理周期过长，原判程序合法。上诉人上诉理由不成立，请求维持原判。

被上诉人马**答辩称：中**司是借用民**司名义参与项目，70万元也是中**司使用，应由中**司承担责任。担保约定不明，担保无效，即使有担保也是对中**司的担保。马**不承担连带责任。请求二审予以改判。

被上**公司经法庭公告送达未到庭无答辩意见。

根据各方上诉答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点是：本案争议的65万元利息和损失应否由民**司偿还，马**是否应当承担连带责任，原判处理是否适当。

二审中第三工程处提交证据一组（包括陈**的任职通知），证明其具有主体资格。上诉人对此质证意见是：对工商登记真实性无异议，但与本案无关，不能证明张**是负责人。被上诉人马**的质证意见是：对真实性有异议，且只能证明中**司有主体资格，项目部主体资格不适格。

上诉人申请证人王**出庭作证，证明中**司和中**司签订合同，中**司无资质借用民**司的资质，70万元质保金也交给中**司。第三工程处没有签合同，三方协议使张**取得向中**司索款的资格，让民**司解脱出来，三方协议真实。被上诉人第三工程处对证言的质证意见是：证人证言大部分虚假；签订协议属实，证人是马**的诉讼代理人有利害关系，签三方协议存有欺诈，两份协议均是针对第三工程处所签。被上诉人马**对证人证言无异议。

本院查明

二审中查明2008年1月3日民**司和中航长**限公司签订建设工程施工补充合同。二审中查明其他事实同一审查明。

本院认为

本院认为：由于上诉人民**司认可第三工程处因建设施工合同向其缴纳70万元质量保证金，且其对如何返还保证金出具有承诺书，现民**司单方违约导致第三工程处未能在项目工程中施工，故其应负有返还保证金及赔偿利息、损失的义务。同时，马**已在承诺书中表示以民**司名义收取保证金，其在三方协议中未表示本人不再担任民**司法人代表，且在第三条约定“丙方于2008年1月4日交给乙方（马**）的70万元质保金和违约金算至2010年1月30日利息30万元……甲（中**司）、乙（马**）同意赔偿丙方各项经济损失35万元”，故马**对利息和损失的认可仍应视为马**履行民**司的职务行为，民**司应予赔偿利息及损失65万元。中**司在签订三方协议前，即2010年1月31日，已由生效的判决书驳回中**司履行邓州市御花园小区合作协议的请求，故中**司在三方协议中仍约定以御花园的相关房产的发包权和按揭贷款归还第三工程处的债务，并约定合同权利义务由中**司享有和承担、与民**司无关存在欺诈。且民**司的法人代表虽更换为李**，但马**与李**是母子关系，故马**与民**司有利害关系，其约定与民**司无关存有恶意。现中**司未完全履行偿债义务，原判认定由民**司偿还损失和利息适当。上诉人未提供充分证据证明第三工程处虚构主体导致合同无效，且即使施工合同无效民**司也仍负有返还保证金和赔偿损失的义务，故对上诉人主张合同无效、不予赔偿的上诉理由不予支持。被上诉人马**在二审答辩称，自己不应承担连带责任，因其未提起上诉，本院不予支持。程序上由于一审中被上诉人中**司和马**下落不明予以公告，并因一方申请调解而中止审理，故审理周期较长。民**司未提供充分证据证明第三工程处篡改证据，故对其主张第三工程处妨碍民事诉讼的上诉理由不予支持。综上，原判处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，公告费500元，共计10800元由上诉人南阳**限责任）公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月七日