上诉人魏**、江苏正**有限公司镇平分公司与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**、江苏正泰**镇平分公司（以下简称为正**公司）与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，王**于2009年1月26日向镇**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令魏**支付拖欠的工程款1009267.5元及利息，诉讼费由魏**承担。原审法院于2011年5月31日作出（2009）镇柳*初字第038号民事判决。魏**、正**公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年11月10日作出（2011）南*一终字第585号民事裁定，撤销原审法院（2009）镇柳*初字第038号民事判决，发回原审法院重新审理。原审法院另行组成合议庭，于2013年12月16日作出（2012）镇民初字第245号民事判决。魏**、正**公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。魏**、正**公司的委托代理人张**，王**及其委托代理人司**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年6月28日，正**公司受让位于镇平县火车站南边的鑫泰步行街41#及44#商住楼的土地使用权，2007年1月26日在镇平**理局办理（镇）房预售证都023号商品房预售许可证。2007年4月6日，魏**、正**公司签订联合开发协议，协议约定双方联合开发鑫泰步行街41#及44#商住楼，正**公司占30%股权，魏**占70%股权。2007年5月12日，王**与魏**签订建设工程施工合同约定：由王**承建位于镇平县火车站南边的鑫泰步行街41#及44#商住楼，每平方米单价530元，按实际施工面积结算。在本工程地下室全部封顶时，魏**付给王**工程款20万元，以后付款按每月实际完成工程量的70%支付，待工程全部完工后付给全部工程款的95%，保修金5%，保修期为一年，到期一次结清。在施工期间，如果工程款不到位，王**有权出售房屋，收取定金，由魏**提供收款收据和购房合同，王**出具工程款收据。工程约定竣工日期为2007年11月12日。2007年5月12日王**与魏**达成附加协议，内容为：“1、本工程不包括以下施工内容：①室内墙面仿瓷涂料。②室内木门制安。③室内地面砖。④室内卫生器具、室内电气安装。2、税收管理费超过6％由甲方承担。3、设备人员进场付3万元现金，第二幢工程开始施工再付3万元整。其中1万元为附加项目，不含在每平方米530元造价内。甲方：魏**乙方：王**。07.5.12。”2008年1月17日，王**撤出施工工地。2008年5月份，魏**将剩余工程续建完工。双方对工程价款未进行结算，该工程至今未进行工程验收。41#楼四层工人工资及44#楼四层部工人工资由魏**支付。41#及44#两幢商住楼每栋楼建筑面积为2763.84平方米。

庭审中，王**，魏金柱对41#及44#商住楼（地下室一层、地上三层）王**未施工部分达成一致意见：1、内外粉刷（41#地下室外刷已做）按设计图纸说明施工。2、进户门安装。3、窗户安装。4、施工洞未堵。5、41号楼阳台有三分之一未砌，三分之二构造柱未打，地下室地坪未打。6、44号楼三分之二阳台未砌，三分之二阳台构造柱未做。7、阳台压顶。8、地下室防水。9、厨卫地砖（一般釉面砖）。10、电线（室内进户线主线），水管（上下主管）。建设41#及44#商住楼时王**提供的机械设备，魏金柱使用至工程完工。

另查明，一审过程中，原审法院分别委托南阳矗磊资产评估司法鉴定所和南阳和**有限公司对王**、魏**争议的工程进行鉴定。2009年10月16日，南阳矗磊资产评估司法鉴定所出具的宛**鉴定字（2009）第001号鉴定报告结果为：王**已施工的工程价款为2226511.37元。王**支出鉴定费5000元。2010年1月7日，魏**申请重新鉴定，2011年5月16日南阳和**有限公司出具的宛和估字（2011）W014号房地产估价报告结果为：王**已施工的工程价款为2279340元。

依魏**的申请，原审法院委托南阳正**有限公司对本案所争议的工程进行鉴定，鉴定结果为：镇平县鑫泰商业步行街41#商住楼工程造价为1656794.22元，其中四层顶板及以下施工部分造价为1094002.2元占工程造价的66.03％，四层顶板以上施工造价占比为33.97％；镇平县鑫泰商业步行街44#商住楼工程造价为1656794.22元，其中8柱线以西墙体及以下施工部分造价为1006854.79元，占工程造价的60.77％，8柱线以东墙体及以上施工造价占比为39.23％。

再查明，王**没有建筑施工企业资质。魏**没有房地产开发资格，魏**将41#及44#商住楼续建完工后，以正泰镇平公司名义已出售部分房屋。

李**欠魏**30000元，李**用王**欠的40000元欠条抵魏**30000元，并将王**的欠条原件交魏**，魏**下欠李**10000元，故原审法院认定魏**已替王**支付欠款40000元。

魏**已支付王**工程款1332343元。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点有以下几点：（1）王**与魏**签订的合同效力问题；（2）王**承建的工程验收的问题；（3）关于王**、魏**争议工程重新鉴定的问题。（4）魏**、正泰镇平公司是否应付王**工程款及计算工程款的标准。（5）王**主张的利息应否支持的问题。（6）正泰镇平公司是否应当承担还款责任。（7）魏**反诉请求是否成立。

一、关于王**与魏**签订的合同效力问题

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，王**与魏**签订了建设工程施工合同虽系双方真实意思表示，但王**并不具备建设工程施工资质，该合同当属无效。

二、工程竣工验收的问题

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”王**在2008年1月17日停止施工，在当时双方并未对王**施工部分进行验收的情况下，魏**继续施工直至工程施工完毕，且已出售了部分房屋，故魏**对王**建设工程质量有问题，进而无法验收并不予支付工程款的抗辩，原审法院不予支持。

关于该案争议工程重新鉴定的问题

本案在一审过程中分别委托南阳矗磊资产评估司法鉴定所和南阳和**有限公司进行鉴定。2009年10月16日，南阳矗磊资产评估司法鉴定所出具的宛**鉴定字第（2009）第011号鉴定报告结果为：王**已施工的工程价款为2226511.37元。2010年1月7日，魏**申请重新鉴定，2011年5月16日，南阳和**有限公司出具的宛和估字第（2011）w014号房地产估价报告结果为：王**已施工的工程价款为2279340元。南阳矗磊资产评估司法鉴定所作出的鉴定报告，因在其鉴定结果说明中指出：（1）本工程不含优惠让利。（2）本工程已含44#楼第四层工程造价（指含有魏**续建部分），两幢楼第四层具体造价由法院可按鉴定的单方造价四分之三进行裁决，大约为347315.62元……在特别说明事项中又指出工程未尽事项，由双方协商解决。南阳和**有限公司重新鉴定时采用重置成本法，未明确减除魏**续建的施工部分。且上述两份报告没有争议工程的总造价及王**与魏**各自的施工比例，两份报告均无法作为解决双方争议工程的依据，故依魏**的申请重新委托南阳正**有限公司进行鉴定。

四、魏**、正泰镇平公司是否应付王**工程款及争议的工程款结算的依据和方法

（一）魏**应否支付王**工程款：

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然王**与魏**订立的合同无效，但魏**在工程未进行部分验收的情况下对工程续建和出售，其行为应视为对王**所建工程部分进行了验收使用。本案争议的房地产系未竣工工程，王**确实付出了劳动，对工程投入了资金和材料，即使因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工工程款的结算。故魏**，正**公司应支付王**工程款。

（二）、王**、魏**争议的工程款结算的依据和方法

1、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定，但工程的结算原则是当事人的真实意思表示。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人已经完成的工程进行补偿。

2、南阳正**有限公司的鉴定报告应作为本案的参照依据，魏**、正**公司提出社会保险费、工程定额测定费、安全文明施工费、税金不应计入鉴定报告，依据建设有关的法律规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，间接费由规费和企业管理费用组成，因此，从建设工程费用的组成看，社会保险费、工程定额测定费、安全文明施工费、税金是建设工程款的组成部分。魏**、正**公司提出四层人工工资不应计入王**施工部分的鉴定报告中，一审庭审调解笔录中王**与魏**的陈述，讲明41#楼四层工人工资及44#楼四层部分工人工资由魏**支付，且南阳正**有限公司的鉴定报告的“鉴定说明”一项中写明：“本次鉴定结果以综合双方异议，根据庭审调解笔录和未施工部分清单进行了调整。”魏**辩称的社会保险费、工程定额测定费、安全文明施工费、税金费用没有发生，不应计入鉴定报告中的理由不足，本院不予支持。即使社会保险费、工程定额测定费、安全文明施工费、税金没有支出，也是包含分摊在王**、魏**各自施工的部分，本院对鉴定报告中王**、魏**各自施工的工程所占比例予以参照。

3、由于该案所争议的工程是未竣工工程，应以折价补偿王**所完成的工程，折价时按照合同约定的工程价款及双方所施工的比例折价，镇平县鑫泰商业步行街41#、44#两幢商住楼每栋楼建筑面积为2763.84平方米，合同约定建设每平方米单价530元，按实际施工面积结算，故41#、44#两幢商住楼的合同建筑款每幢应为1464835.2元，其中41#楼王**施工部分占该幢楼工程造价的66.03％，参照合同约定价王**所施工的部分工程款应为967230.68元（1464835.2元×66.03％）；其中44#商住楼工程王**施工部分占该幢楼工程造价的60.77％，参照合同约定价王**所施工的部分工程款应为890180.35元（1464835.2元×60.77％）；因此王**所施工部分以合同约定的工程款应为1857411.03元。魏**已支付原告工程款为1332343元，下欠工程款525068.03元魏**应支付王**。

五、王**主张的利息问题

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，王**起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，对其合法权益应予以保护。本案所争议的建设工程未交付，工程价款也未结算，故应按王**起诉之日（2009年1月26日）计算利息。

六、正泰镇平公司是否承担连带还款责任

施工合同虽然是魏**与王**签订的，但正**公司是王**施工工程项目的联合开发方，且鑫泰步行街41#及44#商住楼的土地使用权和商品房预售许可证均是以正**公司名义办理，正**公司虽未与王**签订施工合同，却享有了王**施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此正**公司应当承担该合同相应的义务。正**公司辩称没有受益不应承担责任，本院不予支持。

七、魏**反诉王**逾期交工及要求王**承担违约责任和赔偿损失的问题

由于王**与魏**签订的合同无效，且魏**没有证据证明延期交工完全是由王**单方原因造成，未提供所造成损失的相关证据，对魏**的反诉请求，原审法院不予支持。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，经原审**委员会研究决定，原审判决：一、限魏**于判决生效后十日内支付王**工程价款525068.03元及利息（利息自2009年1月26日起按中**银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、正**公司承担连带责任。三、驳回王**的其他诉讼请求。四、驳回魏**、正**公司的反诉请求。案件受理费16000元，保全费5000元，鉴定费18000元，共计39000元，王**负担18711元，魏**、正**公司负担20289元（魏**已支付鉴定费3000元）；反诉费2150元由魏**、正**公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

魏**上诉称：一、鉴定报告部分内容不符合实际。二、王**应当承担不能验收的过错。三、魏**的一审反诉应当得到支持。四、一审认定已付工程数额错误。五、正**公司不应该承担连带责任。

正泰**公司上诉称：一、一审判令正泰**公司承担连带责任于法无据。二、其他上诉理由同魏**上诉理由

被上诉人辩称

王**答辩称：请求维持原审判决。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决判决魏**支付给王**的工程款是否适当；2、王**是否存在有过错，魏**的反诉请求应否得到支持；3、正**公司应否承担连带责任。

二审中，当事人各方均无新证据向本院提交。

本院查明

本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：王**与魏**虽然签订了建设工程施工合同，但由于王**不具备建设工程施工资质，魏**亦不具备房地产开发资质，该合同应为无效合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”魏**在工程未进行部分验收的情况下对工程续建和出售，其行为应视为对王**所建工程部分进行了验收使用，理应据实支付王**相应的工程款。南阳正**有限公司的鉴定报告根据双方的施工情况划分了各自的施工比例，魏**、正**公司上诉称该鉴定报告部分内容不符合实际，但二上诉人并未提出重新鉴定，且亦未提供充分的证据证实自己的主张，对此诉请本院不予支持。上诉另称，王**应当承担不能验收的过错及魏**的一审反诉应当得到支持，对该上诉理由，魏**亦未提供充分的证据予以证明，故该上诉理由不能成立。关于一审认定的魏**已支付给被上诉人的工程款数额问题，经核算，魏**已支付的工程款数额确系1332343元，原审判决是正确的。关于正**公司是否应该承担连带责任问题。本院认为，正**公司作为王**施工工程项目的联合开发方，该项目的土地使用权和商品房预售许可证是以正**公司名义办理的，正**公司享有王**施工工程的权利，并从中获取利益，因此，原审判令正**公司承担连带责任，亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费32000元，由魏**和江苏正**有限公司镇平分公司各负担16000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日