贾**与张**为建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告贾**与被告张**为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾**及其委托代理人徐**与被告张**及其委托代理人黄彦堤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告贾**诉称：2008年10月12日，我与被告签订了工程建设合同书，由我承建被告在内**疗医院东北角开发的工程。在合同履行过程中，我按照规定全面地履行了义务，并提前峻工交付，但被告仅付工程款1989186元，下欠872939.2元至今未付。被告的行为实属违约，故请求人民法院依法判令被告支付工程款872939.2元并支付违约金。

被告辩称

被告张**辩称：原告施工的工程质量不合格，且未按施工图纸施工，造成至今双方没有丈量核算工程量，工程也没有验收。因此不存在支付拖欠工程款及违约金的问题，应驳回原告的诉讼请求。再者，因原告未按合同履行义务，造成被告维修、支付维修费用695522.24元，故反诉要求原告予以支付。

对反诉原告的反诉请求，反诉被告作如下答辨：依照合同约定，反诉原告应通知反诉被告进行维修，但没有通知我，故对其反诉请求，应予驳回。

原告为支持其诉请主张，向法庭提交如下证据：

1、工程建设合同书一份。

2、施工图纸一份，以证实其是按照被告提供的图纸施工。

3、照片6张，以证实该工程已完工，且商品房已出售，业主入住的事实。

4、原、被告双方代表、验收、丈量及就工程价款结算并付部分价款的事实。

以上证据，经当庭展示、质证、认证，被告对原告提供的证据1、2无异议，依据证据规则，应为有效证据；对证据3、4有异议，理由为：照片不能证明业户主已实际接受，其爱人吴XX是付部分工程款，而不是结算，丈量的代表其未指派，系单方行为，合议庭认为：对该证据可在定案时予以参考。

被告为支持辩称主张，向法庭提交如下证据：

1、收据3张8万元，以证实除1989186元外，其还支付8万元的事实。

2、照片4张，以证实原告施工工程质量不合格的事实。

3、物证一份，以证明原告的施工材料没有加入石子的事实。

4、证人封XX、王XX、马XX、张XX出庭作证，以证明原告承建的商品楼质量有问题，且张XX通知原告维修的事实。

以上证据经展示、质证、认证，原告对证据1有异议，只认可5万元；对证据2、3、4均有异议，理由为：这不能证明建筑物质量有问题，且没有接到被告的维修通知，合议庭认为：被告提供的证据不能证明是否有质量问题，应以质检部门的鉴定为准；张XX证明的维修通知事实，属证据上的孤证，且没有其他证据佐证，故不予采纳。

被告为支持其反诉请求，向法庭提交了自己维修的费用清单。对此，原告不予质证，理由为：其工程峻工后，没有接到任何维修的通知。

在本院审理过程中，经原告申请，法院委托对原告承建的工程质量、工程量（建筑面积）进行鉴定。对该两份鉴定结论，被告对工程量鉴定无异议，依据证据规则，应为有效证据；对工程质量鉴定有异议，但未要求重新鉴定，合议庭认为：该鉴定结论系具有资质的部门所作出，具有一定的科学性和权威性，且被告又未能要求重新鉴定，故应予采信。

依据有效证据，结合庭审查明，合议庭确认下列案件事实：2008年10月12日，原告贾**（乙方）与被告张**（甲方）签订了工程建设合同书，合同约定：甲方将位于内**疗医院东北角的房屋建筑工程发包给乙方承建。1、乙方总价承包，每平方米单价520元，合同执行过程中不调价。2、价款以实际建筑面积（含地下室）计取。3、2009年7月30日竣工，每拖一天付给甲方500元。4、付款办法及时限：每层主体结顶，甲方支付给乙方当层造价60%，主体屋面封顶，甲方支付给乙方总造价的60%，粉刷一半，支付总造价10%，竣工交付支付总造价的95%，剩余5%工程款在工程竣工后一年内付完。5、发生保修事项，乙方应及时安排人员修复，费用由乙方自负，以通知后三天为限。6、违约责任：如有违约，违约方应按总价款5%向对方支付违约金，并赔偿因此给对方造成的经济损失。7、质量标准：按照图纸及现行国家工程质量验收标准达到合同。合同签订后，原告即开始施工，并提前竣工，现部分商品房已出售，且部分业主已入住。被告支付工程款1989186元+50000元＝2039186元。在本院审理过程中，经原告申请，法院委托南阳正威建筑工程质量司法鉴定所对原告所承建的工程（即内乡馨苑小区）质量作出司法鉴定报告：该工程主体结构能满足安全使用。南阳市正方有限责任会计师事务所对工程的建筑面积作出鉴定报告：建筑面积为5507.15平方米。原告支付鉴定费26500元。

本院查明

另查，在本院审理过程中，被告要求南阳正威建筑工程质量司法鉴定所出庭接受质询，但经本院通知其未能到庭。被告自行维修支付费用695522.64元。

本院认为

本院认为：依法成立的合同，受法律保护。2008年10月12日，原、被告签订《工程建设合同》书是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，应为有效合同。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，现该工程已竣工交付，被告理应按合同履行自己的义务，但被告未能全部履行，实属违约行为，故原告要求被告支付工程价款并承担违约金的请求，本院依法予以支持。具体被告应支付工程价款：（5507.15平方米×520元/平方米)-2039186元＝824532元；违约金：依据双方合同约定5507.15平方米×520元/平方米＝2863718元×5%即143185.9元。被告张**辩称该工程质量不合格，且至今没有验收，合议庭认为：该工程质量已经司法鉴定，能够满足安全使用。至于是否验收问题，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而本案中，原告承建的工程现部分已出售，且部分业主已入住，故对此辩称理由不予采信。关于被告的反诉请求，依据双方的合同约定，被告应通知原告维修，但从被告提供的证据（证人张xx的证言）来看，因原告不予认可，而被告又未能提供其他证据来予以印证，故合议庭难以支持。被告可待证据充分后，另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**于本判决生效后五日内支付给原告贾**工程价款824532元及违约金143185.9元。

二、驳回反诉原告张**的反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费13000元，鉴定费26500元，反诉费10900元，共计50400元，原告负担10000元，被告负担40400元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二○一一年三月二十日