南阳市**有限公司、枣阳市**有限公司与叶**、高**、水道元、王*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南阳市**有限公司、枣阳市**有限公司与被上诉人叶**、高**、水道元、王*建设工程施工合同纠纷一案，叶**、高**、水道元、王*于2011年3月16日向卧**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、被告支付其工程款401821万元，2、诉讼费用由被告负担。原审法院于2011年6月14日作出（2011）宛*民商三初字第224号民事判决书，南阳市**有限公司、枣阳市**有限公司不服，向本院提起上诉。本院2011年8月5日受理后依法组成合议庭，于2011年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人南阳市**有限公司（以下简称南**公司）的委托代理人黄**、枣阳市**有限公司（以下简称枣**公司）的法定代表人孙**、委托代理人孙*、被上诉人叶**、高**、水道元、王*（以下简称叶**等四人）的共同委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年4月17日，南**公司(作为甲方)与枣**公司(作为乙方)签订了建筑工程施工协议一份。协议约定的主要内容为：经甲乙双方协商，甲方将位于南阳市城区人民北路与高新路交叉口的“桥信大厦”钢结构工程的现浇混凝土工程名称南阳桥信大厦钢结构现浇混凝土工程交乙方施工，双方达成协议如下：“一、工程概况，1、工程名称南阳桥信大厦钢结构现浇；2、工程地点：人民北路与高新路交叉口；3、工程内容：甲方桥信大厦多层部分钢架结构安装完工。乙方承包该部分的钢筋砼现浇板，三个楼梯，一个货梯井及机房，屋面加汽砼找坡、2公分厚水泥找平层等工程。二、承包方式：按甲方提供的施工图纸及甲方的要求，工程实行合同价一次性包死、包工、包料、包质量，出现任何质量、安全等问题由乙方全部负责。三、工程价款：1、建筑面积约7500m。。2、一次性包死价共计人民币93．8万元。四、付款方式：…；6、工程完工经有关职能部门验收合格后15日内扣除3％质量保修金以外，其余付清。五、工期与质量：1、工期，乙方承包工期为50天整，自合同签订次日起计算。…七、违约责任：1、甲方不按合同规定付工程款即视为违约，按合同总金额的日2‰，支付违约金。乙方不按期竣工，乙方支付甲方合同总金额的日2％o违约金。…”。甲乙双方均在合同上加盖了公章。合同签订后，四原告作为枣**公司的代表，组织人员进行了施工。南**公司共向枣**公司支付了工程款797300元。因该工程未按约定交工。2008年5月12日南**公司将枣**公司起诉至法院，要求枣**公司向南**公司支付违约金。原审法院经审理，作出了(2008)宛*民商二初字第261号民事判决书。该判决书认定，2007年4月17日南**公司与枣**公司签订的建筑工程施工协议为有效协议，按双方协议约定，枣**公司延迟交付工程91天，构成违约，判令枣**公司向南**公司支付违约金170716元。叶**等四人承建上述工程后，将该工程的部分项目交由案外人郑**施工，因未向郑**支付工程款，2009年12月14日，郑**将水道元、高**、叶**及枣**公司起诉至法院。经原审法院审理，作出了(2010)宛*七民初字第54号判决书，该判决认定，南**公司与枣**公司签订的建筑工程施工协议为有效协议，水道元、高**、叶**为共同实际工程承建人，履行上述建筑工程施工协议，应当对因该工程产生的后果承担责任。枣**公司收取了实际施工人的管理费，且南**公司将工程款支付给了枣**公司，而枣**公司未审查工程款的使用，应对水道元、高**、叶**拖欠郑**的工程款承担连带责任。并判令水道元、高**、叶**共同向郑**支付工程款40450元，枣**公司对上述债务承担连带清偿责任。现该判决已生效。本案审理中，水道元、高**、叶**均认可王*为该工程的实际施工人。叶**等四人在起诉时，请求南**公司和枣**公司支付2007年4月17日合同外的工程款261120元。庭审后，叶**等四人放弃了该部分诉讼请求，请求数额变更为140700元。

另查明，南**公司欠付枣**公司工程款140700元；截止目前，该工程未验收，但南**公司已实际使用了该工程。

原审法院认为：一、关于叶**等四人是否具备诉讼主体资格的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，本院(201O)宛龙七民初字第54号生效判决书认定水道元、高**、叶**为该工程的实际施工人，而水道元、高**、叶**均确认王*的实际施工人身份。故叶**等四人作为该工程的实际施工人对该工程进行了施工建设，依法享有向转包人、违法分包人、分包人追要工程款的权利。故叶**等四人具备本案的诉讼主体资格。

二、关于叶**等四人主张的工程款140700元，南**公司和枣**公司是否应当承担还款责任的问题。原审法院认为，2007年4月17日南**公司与枣**公司签订的建筑工程施工协议经法院生效判决确认为有效协议。本案叶**等四人也是基于该协议进行的施工建设。该协议约定工程包死价为938000元，南**公司已支付工程款797300元，尚欠工程款140700元未付。枣**公司作为该工程的承包人及分包人，未向施工人支付工程款的行为构成违约，应当承担支付欠款的责任。庭审时南**公司辩称因枣**公司未按期交付工程，构成违约，应向其支付违约金170716元，扣除保修金和应付的工程款外，枣**公司还应向南**公司支付欠款5万多元，故不应承担付款责任。对此，原审法院认为，枣**公司向南**公司按期交付验收合格的工程，南**公司向枣**公司支付工程款是按2007年4月17日施工协议约定各自应当履行的合同义务。枣**公司未按期交付工程，南**公司已向法院主张了自己的权利，且经法院判决由枣**公司向南**公司支付了违约金170716元。南**公司以此作为拒付工程款的理由不能成立。另《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现该工程南**公司已实际投入使用，因此该工程已竣工。作为实际施工人的叶**等四人要求向南**公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，理由正当，原审法院予以支持。但应扣除工程款938000元的3％即28140元作为质量保证金后剩余工程款由南**公司予以支付。

一审法院认为

三、关于南**公司和枣**公司是否承担连带责任的问题。原审法院认为，连带的法律责任，只能是基于当事人之间的约定或法律规定。本案中，侨**司与叶**等四人无直接的合同关系，双方没有承担连带责任的约定；且《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人承担的是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，这种法律责任是补偿责任，而不是连带责任。因此，叶**等四人请求南**公司和枣**公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，叶**等四人主张南**公司和枣**公司支付工程款140700元的理由正当，原审法院予以支持。但枣**公司应负直接清偿责任，南**公司在欠付枣阳市**有限公司工程款的范围内承担补偿责任，但应扣除工程款938000元的3％的质量保证金。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决：一、判决生效后十日内被告枣阳市**有限公司向原告水道元、高**、叶**、王*支付工程款140700元整。二、被告南阳市**有限公司在欠付枣阳市**有限公司工程款112560元的范围内对原告水道元、高**、叶**、王*承担付款责任。三、驳回原告水道元、高**、叶**、王*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3114元由二被告负担。

上诉人诉称

南**公司上诉称：原审法院认定事实错误，请二审法院撤销原判、依法改判，其主要理由为：1、南**公司对于叶**等四人提供的挂靠协议的真实性有异议，枣**公司未出庭质证，对挂靠协议的真实性无法认定，南**公司只与枣**公司产生法律关系，与叶**等四人无法律上的权利义务关系。叶**等四人主体不适格。2、原审法院认定该工程已竣工毫无根据。工程资料全在枣**公司保管，枣**公司不提供这些资料导致工程无法验收。3、原审认定已付797300元错误，因南**公司财务室被盗，票据丢失，未核对账目导致错误。南**公司实际已付906600元，下欠31400元。

被上诉人辩称

南**公司对枣**公司答辩称：对枣**公司上诉状中所称欠款数字无异议，本案工程不存在转分包关系，四原告就是枣**公司的工作人员。

枣**公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判、依法改判，其主要理由为：1、枣**公司与叶**等四人系挂靠关系，而非转包人、分包人，本案也不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2、原审法院认定南**公司已支付797300元错误，根据枣**公司提供的收据显示，经水道元签字认可的已付工程款共计906600元，下欠31400元。在庭审过程中，枣**公司称：水道元给枣**公司出具的收据具有法律效力，但水道元具体从南**公司领取多少工程款枣**公司并不清楚，付款与枣**公司无关，枣**公司只知道收到5笔汇款的准确数字。

枣**公司对南**公司的答辩意见为：枣**公司只与水道元签订了合同，水道元是实际施工人，主体适格，另外三人的主体不适格。本案工程已投入使用，应视为竣工。

叶**等四人答辩称：1、叶**、高**、水道元、王*是实际施工人，有挂靠协议，作为原告主体适格。施工过程中**盛公司没有投入任何资金或者实际上对工程有过支持。2、本案工程已经竣工并投入使用。3、枣**公司上诉所称的欠款数字不属实。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、叶**等四人与枣**公司的转包协议是否真实存在，叶**等四人诉讼主体是否适格；2、叶**等四人与枣**公司之间的协议是什么性质；3、目前实际下欠工程款数额为多少，应由哪一方承担付款责任。

二审过程中，枣**公司提供证据两组：第一组证据为收据八份，用于证实水道元签字领取工程款共计906600元；第二组证据为中**银行电子汇划补充报单五份，用于证实南**公司通过银行向枣**公司五次汇款支付工程款共计553500元。

叶**等四人对上述证据的质证意见为：对8份收款收据真实性无异议，但有一张条据上的钱没有支付。对五份汇款单真实性无异议。

南**公司对上述五份汇款单真实性无异议。

二审中**鑫公司、枣**公司、叶**等四人均认可水道元领取工程款的程序为：按照双方施工合同的约定的付款进度，由水道元根据应付工程款数额开具收据，该收据一式两联，水道元将存根联交由枣**公司并持另一联（红色联）向南**公司索要工程款。

南**公司提供三份证据：1、南**业银行对账单和2007年8月2日中**银行电汇凭证各一份，证明南**公司通过其开设在南**业银行的账户向枣**公司汇款四次以及通过建设银行向枣**公司汇款一次的事实，汇款总额为553500元。2、南阳市公安局宛城分局刑警大队证明一份，证实2008年2月5日凌晨南**公司五台电脑被盗及部分账目票据被烧的事实。

枣**公司对南**公司提交的三份证据的真实性无异议。

叶**等四人对南**公司提供的南阳**对账单和中**银行电汇凭证真实性无异议，对刑警大队证明有异议，该证明不能证实南**公司的票据全部被烧。

综合双方当事人的举证和质证意见，本院认证如下：从各方当事人一致确认的付款程序看，枣**公司提供的收据八份为存根联，并非向付款人提供的红色联收据，不能作为水道元实际领取工程款的依据，且该证据与(2008)宛*民商二初字第261号民事判决书所确认的南**公司共向枣**公司支付工程款797300元的事实相矛盾，与南**公司在原审庭审中认可的付款数额797300元矛盾，本院对该组证据不予采信。枣**公司所提供的中**银行电子汇划补充报单五份与南**公司提供的南**业银行对账单和2007年8月2日中**银行电汇凭证相印证，双方当事人对其真实性也无异议，可以证实南**公司通过银行向枣**公司五次汇款支付工程款共计553500元的事实，本院对该两组证据予以采信。南阳市公安局宛城分局刑警大队证明仅能证实南**公司2008年2月5日凌晨电脑被盗及部分账目票据被烧，不能确切证实与本案有关的票据被烧，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院查明

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：南**公司与枣**公司之间的建筑工程施工协议系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后枣**公司名义上委托水道元为工程项目部经理进场施工，实际上枣**公司与水道元签订协议书将工程转包给水道元，收取管理费，并且通过银行汇款直接收取南**公司支付的大部分工程款，双方之间的协议实质为转包协议。水道元组织叶**、高**等人以枣**公司的名义实际进场施工并最终完工。叶**等四人作为实际施工人在工程完工后有权向枣**公司主张相应的工程款，具备本案诉讼主体资格。枣**公司作为转包人理应支付下欠工程款140700元，南**公司理应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6228元，由南阳市**有限公司负担3114元，枣阳市**有限公司负担3114元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十月二十日