日钢天宇钢构工程公司与南阳**限公司为建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河**程有限公司(以下简称天**公司)与被上诉**有限公司(以下简称汉**公司)为建设工程施工合同纠纷一案，汉**公司于2009年6月2日向西**民法院提起诉讼，请求判令天**公司返还工程款526836.79元，并开具5417245.47元建筑安装发票。天**公司在答辩期内提出管辖权异议，西**民法院裁定予以驳回；天**公司不服上诉至本院，本院于201O年1月6日作出(2010)南管民终字第03号民事裁定书，驳回天**公司的上诉，维持原审裁定。2010年3月17日，郑州**民法院受理了天**公司诉汉**公司确认合同效力纠纷一案，与西**民法院形成管辖权争议。天**公司申诉至河南**民法院，请求对管辖权争议问题予以裁定。2010年9月6日，河南**民法院作出(2010)豫法高*通字第1号函，指定二七区人民法院受理的(2010)二**一初字第3242号案件与本案合并由西**民法院审理。西**民法院将二七区人民法院移送来的(2010)二**一初字第3242号案件作为天**公司的反诉与本案予以合并审理，并于2011年3月18日作出（2009）西民商初字第197号民事判决，天**公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天**公司的委托代理人张**、被上诉人汉**公司的委托代理人刘**、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年，南阳**限公司的企业名称为南阳**限公司，河南日**有限公司的企业名称为河南天**有限公司。2005年2月18日，汉**公司与天**公司以当时的企业名称签订了《南阳**限公司轧钢厂主厂房纲结构来料制作安装合同》，汉**公司作为发包方、合同甲方，天**公司作为承包方、合同乙方。该合同约定：甲方轧钢厂钢结构来料制作安装工程发包给乙方；乙方包设计，不包主材包辅料、包工、包制作、包安装、包安全、包进度、包质量；该工程面积约44600平方米；采购指导价中板暂定为4800元／吨；型钢为4000元／吨、整体H型钢为5200元／吨；分项承包价：重钢结构和次钢结构综合单价1550元／吨，设计图纸达到满足正常使用、安全运行、节约投资要求的按综合单价1570元／吨执行；以上综合单价包括：人工费、机械费、制作费、安装费、辅助材料费(包含普通螺栓、高强螺栓及安装中所用的一切附件)、二次倒运费及施工措施费、吊装费、装卸费、油漆费、机械设备费、临时设施费、专项费用及施工中所用的一切耗材、利润、管理费、税金、图纸设计费和审查费、保险费等所有费用。围护结构价格另商。所购钢材加工损耗按4％计取，只计材料费不计制作费，边角废材归乙方，抵本工程设计费。主次钢构钢材采购价格依据甲乙双方书面认定作为决算依据。本工程所采购的钢材直接以甲方名称开具增值税发票给甲方。乙方向甲方结算，只开具按重、次钢结构综合单价计算工程款的建设安装发票。按图示重量结算概算如下：钢材材料4500吨×1.04u003d4680吨；制作费(综合单价)4500吨x1570元／吨u003d706．50万元。结算办法：工程全部竣工验收合格后14日内，依据乙方所完成的工程量(图示重量)、分项承包价和双方确认的钢材采购价计算出工程决算总价款，乙方出据正规的建设安装发票给甲方；钢材按图示重量×104％进行决算，制作、安装费按综合单价×图示重量进行决算。

2005年5月25日，双方又以当时的企业名称签订了《南阳**限公司轧钢车间屋面及墙板围护制安合同》，汉**公司作为发包方、合同甲方，天**公司作为承包方、合同乙方。该合同约定：乙方承建甲方轧钢车间屋盖系统及外墙围护结构；采用半承包方式，所用主材附材由甲方供应；实行单项承包价，按竣工的实际丈量面积、及安装钢结构的实际重量计算工程款；乙方开据商务发票。

上述两合同签订后，汉**公司向天**公司提供成品钢材的理论重量为3621.242吨(已扣除返回的88.046吨)；天**公司于2005年8月完成上述两合同的工程施工。汉**公司已支付天**公司工程款5035105.9元，但双方至今未就实际工程量进行共同决算。2008年8月22日天**公司营销部工作人员张*、预算部工作人员王**给汉**公司出具确认书：“一、河南日钢天**公司要求追加部分：1．现场成品架一件4.7吨；2．现场6米吊车架一根2.386吨；过渡辊钢构26.9吨，合计33.986吨。二、我公司已确认的钢材总量为：3231.124吨(图示重量统计表)+45.594吨(墙梁**增加量统计)+9.111吨(屋面拉条)+12吨(高强螺栓、普通螺栓)u003d3297.829吨。一、二项总计3331.815吨。河南日**有限公司营销部张*、预算部王**，8月22日。”2008年8月23日，天**公司张*与汉**公司李**签署天**公司接收钢材情况确认书：“一、天**司当初收到钢材3709.28吨(理论重量)。二、运回汉**公司各类钢材88.046吨。三、天**司实际收到钢材3621.242吨。”另查：1．汉**公司与天**公司于2005年8月、9月、10月、12月、2007年10月、2008年11月多次就剩余钢材返还及工程决算、支付、建筑安装发票开具等问题多次进行互发公函形式的协商。天**公司在公函中称该公司张*副总理系本案两工程的项目负责人，预算部王**负责两工程的决算。

2．2005年7月7日，天**公司工作人员出具“南阳**有限公司)余料盘存(清单)一份，汉**公司工作人员在清单上签字。”该清单显示：2毫米厚、1．25米宽、4米长镀锌板25块；2毫米宽、1.25米宽、1米长镀锌板5块；2毫米宽、1.25米宽、0.5米长镀锌板1块；20毫米厚、2.2米宽、8米长钢板1块；20毫米厚、2米宽、4.9米长钢板1块；40毫米厚、1.1米宽、2.27米长钢板1块；25毫米厚、0.82米宽、2.7米长钢板l块；25毫米厚、0.9米宽、2.1米长钢板1块；40毫米厚、0.45米宽、3.4米长钢板l块；40毫米厚、0.45米宽、4.8米长钢板1块；16毫米厚、0.71米宽、2米长钢板1块；20毫米厚、2.2米宽、2.8米长钢板1块；20毫米厚、0.7米宽、9米长钢板1块；8毫米厚、1.5米宽、8米长钢板3块；10毫米厚、2米宽、8.8米长钢板1块；12毫米厚、2米宽、6米长钢板1块；20毫米厚、2米宽、7.7米长钢板1块；25毫米厚、2.1米宽、11.2米长钢板1块；25毫米厚、2.1米宽、3.7米长钢板1块；5毫米厚、1.25米宽、6米长钢板3块；20毫米厚、0.8米长、6.7米长钢板1块；截面边长140毫米、lO毫米厚、12米长角钢3根；截面边长140毫米、10毫米厚、10米长角钢1根；高度194毫米、宽l50毫米、腹板厚度6毫米、翼板厚度9毫米、长12米的H型钢1根；高度194毫米、宽150毫米、腹板厚度6毫米、翼板厚度9毫米长64米的H型钢1根；截面边长均为150毫米、3毫米厚、6米长方钢管11根；截面边长均为40毫米、2毫米厚、6米长方钢管108根；截面为长200毫米、宽100毫米、3毫米厚、3米长的长方钢管14根。庭审中双方当事人确认上述剩余钢材理论重量为30.828吨。天**公司称上述剩余钢材现在仍在其仓库中存放。

一审法院认为

原审法院认为：一、汉**公司与天**公司签订的二份合同属于建设工程合同，该合同系双方自愿签订，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。最**法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全**大及其常委会制定的法律和**务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故天**公司以第一份合同约定的钢材加工损耗率为4％违反地方行政机关规范性法律文件为由要求确认第一份合同无效的理由不能成立，该院不予支持。

二、天**公司副总理张*作为本案两工程的项目负责人，天**公司预算部王**作为两工程的决算负责人，他们签署确认书的行为应当代表天**公司。根据张*、王**签署的接收钢材和加工构件重量情况确认书，汉**公司提供钢材3621.242吨(理论重量)；天**公司加工安装构件包括12吨高强螺栓、普通螺栓在内重量为3331．815吨。因为第一份合同约定综合单价包括普通螺栓、高强螺栓在内的辅助材料费，也就是说安装过程中所用的普通螺栓、高强螺栓等一切辅助材料不计入加工构件重量，所以天**公司实际加工安装构件图示重量为3319.815吨(3331.815吨一12吨)。天**公司所提供的汉**公司刘**工程师书写的钢材置换清单没有本人签字确认，天**公司张*、王**签署的加工构件重量情况确认书中对此也没有认定，故对天**公司辩称的16吨钢材置换不予采纳。按照合同约定的钢材加工损耗率4％计算，加工3319.8l5吨钢材构件需要钢材原料3452.6076吨(3319.815×104％)。因此，工程结束后汉**公司的剩余钢材理论重量为168.6344吨(3621.242吨一3452.6076吨)。钢材的理论重量是指根据钢材的体积乘以钢材的密度计算出的重量；钢结构构件的图示重量是指按钢结构构件的体积乘以钢材的密度计算出的重量，二者的计算原理是一致的，双方当事人也认可它们是一个概念并在合同中约定按图示重量进行决算。因此，按同一的理论重量标准计算出的剩余钢材理论重量为l68.6344吨是准确的。天**公司认为理论重量与实际重量之间存在一定的负差，但双方在合同中没有对钢材的计量标准和负差进行约定，双方对钢材的实际计量和确认也均是按理论重量标准计量的。因此，该院依钢材的理论重量认定剩余钢材的实际重量。

依照双方签订的合同，工程结束后天**公司应当及时返还汉**公司剩余的钢材。根据合同约定汉**公司派驻天**公司的代表，仅对加工制作过程进行质量监督与协调，并不对加工工艺、材料损耗率、原材料有无挪用等情况进行监督。天**公司在公函中称钢材加工过程中受汉**公司提供钢板板幅的影响不可能达到不高于4％的损耗率。正因为如此，天**公司以第一份合同约定钢材加工损耗率为4％违反法律强制性规定为由要求确认合同无效。因此，双方于2005年7月7日确认的余料盘存清单仅是对天**公司库存汉**公司各种型号钢材数量的确认，并不能说明天**公司是严格按照4％损耗率加工后的剩余钢材。合同约定边角废料归天**公司所有、抵工程设计费。作为对该约定的制约，合同又约定钢材加工损耗按4％计取。天**公司抛开4％的钢材加工损耗率，以实际剩余钢材确定应当剩余钢材违背合同约定，其辩解理由不能成立，该院不予采纳。

天**公司称剩余钢材仅有30.828吨，与应当返还的钢材168.6344吨相差137.8064吨，因此要求天**公司返还全部原物已经成为不可能，天**公司在返还30.828吨钢材后剩余的137.8064吨只能返还价款。天**公司未能在工程结束后及时返还剩余钢材，故应当按2005年当时的价格计算返还价款。对于2005年的钢材价格，双方在第一份合同中约定了采购指导价。因为锰板与本案工程使用的钢材不是一个型号，所以天**公司提供的2005年购买锰板增值税发票上显示的单价对本案无参考价值。汉**公司提供的天**公司接收钢材记录无天**公司签字确认，庭审中天**公司对此不予认可，该院对该证据不予采信。汉**公司无足够证据证明各种型号钢材分别提供了多少，天**公司亦无足够证据证明各种型号钢材分别剩余多少，故该院认为按双方约定的采购指导价的平均价格4667元／吨计算应返还的137.8064吨钢材价款为宜。

双方往来函件证明汉**公司一直不间断地向天**公司主张权利，最后一次发函距汉**公司提起诉讼不超过二年诉讼时效期间。故天**公司提出汉**公司诉讼请求超越诉讼时效的辩解理由不能成立，该院不予采纳。

三、对于两份合同的工程总价款，双方一直未共同进行决算，也未达成一致协商意见，汉**公司单方决算认为工程总价款为5417245.47元。天**公司认可汉**公司已付工程款5035105.9元。汉**公司单方认为下欠天**公司工程款382139.5元，并在主张还剩余钢材价款时予以抵销。天**公司认为工程欠款高于382139.5元，应当提供相应的证据。在天**公司无证据证明下欠款高于382139.5元的情况下，该院仅按汉**公司自认的欠款额382139.5元抵扣天**公司应返还的剩余钢材价款。天**公司若有证据证明汉**公司下欠的工程款高于382139.5元，可另行主张权利。因此，天**公司在返还30.828吨钢材后，剩余的137.8064吨钢材价款643142.46元与下欠工程款382139.5元相抵销后，天**公司应返还汉**公司261002.96元。

四、汉**公司通过以上债务抵销的方式支付下欠的382139.5元工程款后，共支付天**公司工程款5417245.47元。根据双方的合同约定，天**公司应当依法向汉**公司开出5417245.47元建设安装发票。若天**公司不给开发票，由汉**公司自行办理发票的话，则天**公司则应当按国家规定的税率向汉**公司支付办理税票的费用。综上所述，本案二份建筑工程施工合同为有效合同，双方当事人应当按照诚实信用原则全面履行合同；天**公司要求确认第一份合同无效于法无据，该院不予支持；天**公司应当按照合同约定的加工损耗率计算工程实际需用的钢材，并在工程结束后返还汉**公司提供的多余钢材，对汉**公司已付工程款开具建筑安装发票，汉**公司诉请的合理部分该院予以支持、过高部分不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条及最**法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条之规定，判决如下：一、河南日**有限公司于判决生效后十日内按照查明的“南阳**有限公司)余料盘存(清单)”返还南阳**限公司30．828吨钢材(由南阳**限公司负责运输)或30．828吨钢材的价款143874．27元。二、河南日**有限公司于判决生效后十日内返还南阳**限公司钢材价款261002．96元。三、河南日**有限公司于判决生效后十日内给南阳**限公司开具5417245．47元建设安装发票，逾期则由南阳**限公司自行办理完税发票，完税费用由河南日**有限公司负担。四、驳回南阳**限公司其他诉讼请求。五、驳回河南日**有限公司要求确认合同无效的诉讼请求。河南日**有限公司若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照((中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9070元，反诉费100元，诉讼保全费3150元，共计12320元，南阳**限公司负担2820元，河南日**有限公司负担9500元。

上诉人诉称

天**公司上诉称：1、原审认定应付工程款额为5417245.47元系汉**公司以大概、估算等方式单方计算的，实际工程款数额应为5649562.35元。2、已付工程款额应为503万元，一审认定的5035105.9元中的5105.9元系汉**公司的电费，不应由我方承担。3、原审认定2008年11月汉**公司多次就剩余钢材返还及工程决算，支付等问题多次进行互发公函形式协商错误，该案已超过诉讼时效。4、边角废料不应包含在加工钢材损耗4%以内，边角废料与加工钢材损耗4%是两个不同的概念，《南阳**限公司轧钢厂订房钢结构来料制作安装合同》第八条第二款第四项约定的“所购钢材加工损耗按4%计取，只计材料费不计制作费，边角废料归乙方，抵本工程设计费。”应理解为两种不同的履行方式，即：损耗率4%与边角废料归乙方抵本工程款计费不能相互包含。2005年7月7日双方就剩余钢材量进行了盘点，该钢材数量应为最终的剩余数量。5、原审认定2005年的钢材价格为4667元每吨，明显违背客观事实，损害天**公司的合法权益。6、汉**公司一审诉请返还人民币，但汉**公司运送至天**公司的是钢材料让其加工，双方经盘点剩余钢材料为30.828吨，其余100余吨为边角废料，依合同约定边角废料归天宇负构公司所有，汉**公司返还人民币的诉请与事实和法律相悖，依法应予驳回，原审判非所清，程序违法。

被上诉人辩称

汉**公司答辩称：1、原审认定两分合同的总造价为5417245.47元正确。汉**公司严格依据合同中约定的固定单价实事求是的计算出两份合同的总造价，一审中已提交了相关的计算依据，天**公司若不予认可应举证证实，原审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第三款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，认为天**公司应当对其实际完成的工程量和总工程造价承担相应的举证责任，适用法律正确，认定无误。2、原审认定已付工程款数额为5035105.9元正确。5105.9元系天**公司安装过程中产生的电费，应由天**公司负担。3、本案不超过诉讼时效。天**公司最后一次回函时间为2007年10月15日，汉**公司诉至法院的日期为2009年6月2日，并未超过诉讼时效。4、对于“钢材加工损耗按4%计取”及“2005年7月7日系料盘存清单”，一审判决认定事实清楚。正因为合同约定了边角废料归天**公司所有，抵没计费，作为对该约定的制约，合同又约定了4%的加工损耗率。2005年7月7日确认的余料盘存清单恰恰证明了天**公司按合同约定的损耗加工后剩余有钢材，但该清单仅是对当日盘查库存钢材的确认，并不能说明天**公司严格按照4%损耗率加工后剩余钢材，天**公司抛开4%损耗率以实际钢材确定应当剩余钢材的辩解理由不能成立。5、一审依据双方合同约定的采购指导价：钢板4800元/吨、型钢4000元/吨、槽钢5200元/吨，计算出平均价格4667元/吨符合客观事实，公平合理。天**公司提供的2005年8月30日、9月2日，其所购的钢材价格为3300元/吨，但该发票显示的买方为天**公司，而涉案钢材系汉**公司购买，且发票日期滞后，规格型号不一致，且只有两份，证明不了本案工程所用钢材的价格。6、一审在查明天**公司现存的钢材量少于应当返还的钢材量的情况下，将无法返还部分依据认定的钢材价格折算成价款判决其返还公平合理，并非判非所请。

二审庭审中，天**公司对本案已超过诉讼时效的上诉请求表示不再主张。

二审双方均未向法庭提交新的证据。

本院查明

二审经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、2005年2月18日汉冶公司与天**公司签订的《轧钢厂主厂房钢结构来料制作安装合同》约定的承包价款为：重钢结构和次钢结构综合单价1550元/吨，设计要求达到满足正常使用、安全运行、节约投资按综合单价1570元/吨执行。汉**公司出具的2005年8月22日有天**公司张*签字的单据中显示，天**公司确认完成的钢材总重量为3331.815吨，其中12吨为普通螺栓、高强螺栓重量，扣除后总重量为3319.815吨。

2、2005年5月25日汉**公司与天**公司签订《轧钢车间屋面及墙板围护制安合同》之后，2005年6月19日汉**公司、天**公司与MPC钢构公司又签订了补充协议，约定:汉**公司发包的汉冶轧钢项目钢结构工程因工程时间紧、工程量大，为了使工程尽快交工，经双方同意，MPC钢构公司进入轧钢钢构安装工程。天**公司由西向东，MPC钢构公司由东向西从两个工作面同时对屋面安装部分施工。屋面安装工作量由双方按实际进度据实结算。……。工程结算以钢构制作安装合同和屋面安装合同约定的单价为结算依据。……。

3、2005年8月10日，天**公司给汉**公司的函件中显示：我公司截止今天已完成轧钢厂加工围护工程合同情况如下：一、加工部分新板18000m×2元/mu003d36000元，天沟2140m×28元/mu003d59920元，二、安装部分彩板1454?3×10元?3u003d145430元，天沟852m×16元/mu003d13632元，C型钢180T×360元/Tu003d64800元。三、合计：319782元。……

本院认为

本院认为：1、关于汉**公司应付天**公司的工程总价款。汉**公司提交的有天**公司张*签字的条据中确认天**公司完成的钢材总量为3331.815吨，扣除依双方签订的《轧钢厂主厂房钢结构来料制作安装合同》的约定不应计入总量的12吨普遍螺栓和高*螺栓为3319.815吨。因该证据系汉**公司提交，又有天**公司张*签字，对该条据确认的完成钢材的数量应予确认，双方应当按照该数量结算工程价款。目前汉**公司未对天**公司完成的工程提出质量异议，应按《轧钢厂主厂房结构来料制作安装合同》约定的1570元/吨计算轧钢厂主厂房结构来料制作安装部分的工程价款。即该部分应为1570元/吨×3319.815吨u003d5237229.55元。汉**公司称3331.815吨中有部分工程天**公司并未实际完成，但并未举证证实，也与其提交的建设工程决算书中已将以上重量的各分项部分明确列出的事实不符，本院不予采信。关于天**公司完成的轧钢车间屋面及墙板围护制安工程价款，2005年8月10日，天**公司给汉**司的函件确认该部分天**公司的工程价款为319782元，汉**公司收到该函件后，未对该部分的工程价款提出不同意见，由于该部分工程之后MPC钢构公司亦进入了施工，三方至今未进行结算，亦未有其他有效证据证实天**公司实际完成的工程量及工程价款，本院对天**公司至2005年8月10日已完成部分予以确认，其若有证据证实之后仍有完成部分可另行主张。以上汉**公司应付天**公司的工程总价款应为5237229.55元+319782元u003d5557011.55元。2、关于汉**公司已支付给天**公司的工程款数额。对双方均认可已支付的503万元，本院予以确认。对天**公司在安装过程中产生的电费5105.9元，依据双方合同约定，天**公司包设计、包工、包制作、包安装、包安全、包进度、包质量，以上费用应归属于安装费应由天**公司负担。应付工程款数额应认定为5035105.9元。3、关于本案是否超过诉讼时效的问题，由于天**公司在庭审中已放弃了主张，且天**公司最后就工程款结算问题给汉**公司发出函件的时间为2007年10月15日，至起诉之日并未超过诉讼时效。故本院认定该案未超过诉讼时效。4、关于双方约定的归天**公司所有抵工程设计费的边角废料与约定的加工损耗按4%计取是否是同一概念的问题。双方2005年2月18日签订的《南阳**限公司轧钢厂主厂房钢结构来料制作安装合同》中第八项第（二）条规定：所购钢材加工损耗按4%计取，只计材料费不计制作费，边角废料归天**公司，抵本工程设计费。第十项约定“钢材按图示重量×104%；制作、安装费（综合评价）按综合单价×图示重量进行决算”。钢材在加工过程中由于尺寸、型号等原因会产生一定的损耗，该损耗所指的应当就是无法继续使用的边角废料，双方合同中约定加工损耗按4%计取之后又约定边角废料归天**公司所有，抵本工程设计费，应当理解为所指的边角废料就是之前的按4%计取的加工损耗。同时该合同又约定“钢材按图示重量×104%决算。”若边角废料可在4%加工损耗之外另行计算的话，该条约定将无任何意义。因此，本院认定双方约定的边角废料与4%的加工损耗系同一概念，天**公司上诉称边角废料不应包含在加工钢材损耗4%以内，应当按最终盘点剩余的钢材数量向汉**司返还的理由不能成立，本院不予支持。5、关于一审判决认定的钢材价格是否适当的问题。一审法院依据双方合同中约定的三种型号的采购指导价计算出平均价格认定钢材价格为4667元，天**公司认为认定的价格过高，其一审出示的证据为2005年8月30日、9月2日购买钢材的发票，但该发票所购买的钢材型号与约定的钢材型号不一致，无法予以认定。本院二审中调取了汉**公司2005年部分购制钢材增值税发票，其中2005年5月13日购制H型钢单价4487.179元，2005年6月9日购钢板单价4512.82元，2005年7月2日购C型钢单价4102元，2005年9月13日购买彩涂钢板单价6324.79元。以上购制钢材的平均价格与合同约定的采购指导价格的平均价格基本相符。故天**公司上诉称一审认定钢材价格过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。6、关于一审程序是否合法的问题。一审在查明天**公司现存的钢材是应于应当返还的钢材量的情况下，将无法返还部分的钢材依据认定的钢材价格，判决天**公司返还相应的价款，并未超出汉**公司的诉讼请求，亦未违反法定程序。故天**公司上诉称原审程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，天**公司关于原审应付工程款数额计算有误的理由能够成立，本院予以纠正，即天**公司在返还30.828吨钢材后还应返还汉**司的款项为5035105.9元+643142.46元-5557011.55元u003d121236.81元，天**公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，拟判决：一、维持西峡县人民法院（2009）西民商初字第197号司判决第一、四、五项。二、变更西峡县人民法院（2009）西民商初字第197号司判决第二项为：河南日**有限公司于判决生效后十日内返还南阳**限公司钢材价款121236.81元。三、变更西峡县人民法院（2009）西民商初字第197号司判决第三项为：河南日**有限公司于判决生效后十日内给南阳**限公司开具5557011.55元建设安装发票，逾期则由南阳**限公司自行办理完税发票，完税费用由河南日**有限公司负担钢材价款121236.81元。一、二审案件受理费、诉讼保全费共计21390元，南阳**限公司负担10000元，河南日钢天**公司有限公司负担11390元。

二审裁判结果

本判决为终审判决

裁判日期

二0一一年八月二十六日