中原**团公司、中原**团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部与被上诉人董**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**集团公司（以下简称油田建设公司）、中原**团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部（以下简称宛坪高速公路项目部）与被上诉人董**，原审被告河南省新世纪地矿建设有**（以下简称新世纪地矿公司）、党**建设工程施工合同纠纷一案，董**于2007年6月1日向河南省内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令原审被告支付拖欠的工程款40万元及逾期付款的违约金；判令原审被告负担因诉讼支出的案件受理费、保全费、旅差费用；判令原审四被告对上述诉请负连带清偿责任。原审法院于2008年12月6日作出（2007）内民商初字第283号民事判决。宛坪高速公路项目部不服，向本院提起上诉，本院于2009年5月11日作出（2009)南民商终第121号民事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院于2010年2月20日作出(2009）内民商初字第1271号民事判决。油田建设公司、宛坪高速公路项目部不服，向本院提起上诉，本院于2010年7月22日受理后，依法组成合议庭，因原审被告党**下落不明，向其公告送达了开庭传票，于2010年10月13日公开开庭进行了审理。油田建设公司的委托代理人刘**、张*，宛坪高速公路项目部的委托代理人张*，董**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年4月，新**矿公司经理党**与董*三口头协商并达成口头协议，让董*三承建其公司承揽的宛坪高速公路A5合同段项目部内乡～镇平界牌两侧的钻孔、灌桩打桩工程，董*三按照约定组织人力、机械设备从2005年4月25日至7月3日历时69天按照宛坪高速公路A5合同段项目部提供的技术要求，保质保量地完成了59根桩柱的钻孔、灌桩、打桩工程，按照公路工程预算定额标准和公路工程灌注桩施工费说明中规定的计费标准，党**应支付董*三工程劳务费458117.47元（其中钻孔打桩费382947.47元、桩孔导管灌硅费用75170元），董*三在施工过程中，施工工地的用水用电约定由党**解决，党**让董*三先垫支，待工程结算时由党**支付，为此董*三垫支机械费、柴油款、人工费等，55天共垫支11550元，按照技术要求和董*三与党**的约定在施工过程中因原材料供应不足导致误工误机超过24小时才计算误工误机时间，董*三在施工过程中，因水电不通，原料供应不足导致误工误机628小时，折合26天，董*三共3台机组7个机组人员折合误工、误机费31590元（计算方法：钻机300元／台班×26天×3台u003d23400元、砼班：35元／班×26天×7人＝6370元、生活费10元×7人×26天＝1820元），党**损坏电机修理费550元和临时用工费200元两项合计750元，以上三大项党**共应支付董*三各项工程劳务费502007.47元。扣除董*三已领取党**工程劳务费69800元，购油抵工程款13346.24元（含董*三借新世纪公司7477.9元油款），两项合计：83146.24元，党**实际总欠董*三各项费用41886.23元至今没有支付。董*三为追要劳务费于2006年12月25日将党**和宛坪高速公路A5合同段项目部起诉在南阳**法院，宛坪高速公路A5合同段项目部提出管辖权异议，董*三又在原审法院提起诉讼。

另查明：新**矿公司于2003年12月31日营业执照已被吊销，党金*系新世纪地矿建设有限公司委托其与宛坪高速公路A5合同段项目部签订工程劳务承包合同并担任该承包工程施工一队负责人。2005年3月20日党金*受新**矿公司委托与宛坪高速公路A5合同段项目部签订了一份工程劳务承包合同，内容为：宛坪高速公路A5合同段镇平-内乡县境K43+900-K45+102.5段部分路基土方及结构物、工程造价为1200万元，工期自签订合同之日起至2005年12月31日止。2008年9月1日宛坪高速公路A5合同段项目部当庭提交了中原**团公司于2007年12月14日委托濮阳市建设工程定额管理站对党金*所负责的新**矿公司施工一队2005年-2006年4月25日以前完成工程劳务费进行的司法鉴定书一份，鉴定结论为新**矿公司施工一队完成工程劳务费2761105.83元。2008年11月28日宛坪高速公路A5合同段项目部当庭提交新**矿公司从项目部领取工程款的收款收据41张复印件合款354.2465万元。其中经核对原件的收据6张合款42.4965万元，其余35张合款311.75万元未提交原件核对。在未核对的3张收据复印件中还有5张合款16.5万元未加盖新**矿公司第一项目经理部的公章。

一审法院认为

原审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，董**与党金*于2005年4月份达成的承建宛坪高速公路A5合同段内乡与镇平界牌两侧的钻孔、灌桩、打桩工程的口头协议是在双方公平、自愿、诚实信用的基础上签订的，该口头协议应为有效协议。协议达成后董**按约定保质、保量的完成了全部施工工程，而党金*理应按照约定及时全额的付清全部劳务费，至今仅支付董**工程劳务费83146.24元，实欠董**工程劳务费418861.23元没有支付，其行为属于违约行为，党金*应负全部违约责任。因此，董**主张党金*支付40万元劳务费及违约金请求的理由正当，予以支持。因董**与党金*之间就违约金的时间、标准没有明确约定，应从2006年12月25日董**在卧龙区人民法院主张权利之日起算，标准按银行同期同类贷款利率计算较妥。鉴于党金*系受新世纪地矿公司委托与宛坪高速公路A5合同段项目部签订合同并担任该公司施工一队项目部经理，完全属职务行为，因此党金*欠董**的工程劳务费应由新世纪地矿公司承担。董**系新世纪地矿公司与宛坪高速公路A5合同段项目部所签订的劳务合同工程的实际施工人，因此董**要求中原**团公司和宛坪高速公路A5合同段项目部承担连带还款责任的理由于法有据，予以支持。油田建筑公司由于缺席，无新的证据提交法庭，再审查明的事实与第一次审理情况相同；中原**团公司宛坪高速公路A5合同段项目部辩称：项目部是与新世纪地矿公司签订的工程劳务承包合同与董**毫无任何关系，且项目部已付清了新世纪地矿公司的全部工程款，不愿承担付款责任的理由与事实不符。理由一、董**是项目部发包工程的实际施工人，至今未得到应得的劳动报酬。二是项目部提交收据除6张合款42.4965万元提供原件核对过，其余35张收据复印件合款311.75万元未提供原件核对。三、中原**团公司于2007年12月14日单方委托濮阳市建设工程定额管理站对新世纪地矿公司所完成施工工程量及劳务费数额鉴定为2761105.83元，没有证据证明其提交鉴定的资料是新世纪地矿公司完成施工工程的全部工程量，更不能证明其已付清了新世纪地矿公司的全部劳务费。且司法鉴定的应付款数额（2761105.83元）与实际已付款数额（收款收据中是345.2465万元）相互矛盾，该辩称理由不能成立，不予支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决如下：一、董**与党金*于2005年4月达成的口头协议为有效协议。二、河南省新世纪地矿建设有限公司在本判决书生效后十日内支付给董**施工工程劳务费40万元及违约金（违约金从2006年12月25日起算，按中**银行同期同类贷款利率至款付清之日止）。三、中原**团公司和中原**团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部对新世纪地矿建设有限公司拖欠董**的40万元劳务费及违约金承担连带清偿任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8600元、财产保全费3000元、公告费2000元，再审公告费及其它费用计3000元，合计16600元由河南省新世纪地矿建设有限公司承担。

上诉人诉称

油田建设公司、宛坪**项目部上诉称：一、一审判决程序违法。一审法院没有向油田建设公司、宛坪**项目部送达开庭传票，缺席判决程序违法。二、一审判令油田建设公司、宛坪**项目部对新世纪地矿建设公司拖欠董**的劳务费承担连带责任，没有事实和法律依据。1、一审判决适用法律错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定，发包方承担连带责任的范围是在欠付工程款的范围内，并非没有前提，而一审判决直接判决油田建设公司、宛坪**项目部承担连带责任，显然适用法律错误。2、油田建设公司、宛坪**项目部不欠新世纪地矿建设公司任何款项。油田建设公司、宛坪**项目部已经超额支付了新世纪地矿建设公司的工程款，为追回超额支付的工程款，油田建设公司、宛坪**项目部已经对新世纪地矿建设公司提起诉讼，法院也已经判决新世纪地矿建设公司返还超付的工程款，且判决已经发生法律效力，因此，一审判决没有事实根据。三、一审判决对新世纪地矿建设公司拖欠董**40万元劳务费事实不清，证据不足。据此，请求二审法院撤销(2009）内民商初字第1271号民事判决，改判油田建设公司、宛坪**项目部不承担支付董**劳务费的连带责任。上诉费由董**承担。

被上诉人辩称

董**答辩称：原审正确，应予维持。

油田建设公司、宛坪高速公路项目部为支持其上诉请求向本院提交了河南省内乡县人民法院（2009）内民初字第354号民事判决书，证明宛坪高速公路项目部与新世纪地矿公司工程款已结清，新世纪地矿公司还欠宛坪高速公路项目部250多万工程款。董**对该份证据发表了以下质证意见，该判决内容与本案无关，且是否生效也不可知。

本院对河南省内乡县人民法院（2009）内民初字第354号民事判决书的内容予以采信。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否违法。2、新世纪地矿公司是否拖欠董**40万元劳务费。3、如果新世纪地矿公司拖欠董**劳务费，油田建设公司、宛坪高速公路项目部应否对该劳务费承担连带责任。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：本院（2008）南*一终字第688号民事判决书确认了如下事实：“本案中中原**团公司在宛平高速公路建设中经过招标投标中标后，设置A5项目部负责具体施工，该项目部不具备法人资格，其行为的后果应由中原**团公司承担。但原审法院考虑项目部可能有一定的清偿能力，故判令中原**团公司与项目部一起承担连带责任，亦属折中办法，二审亦不应再予以改动。A5项目部接受分包工程后，又违反我国关于建设工程方面的法律法规，将已分包的部分工程再次分包给一个自己不了解、不知情的新世纪地矿公司负责具体施工，但对外却以自己项目部的名义进行编队管理，分包方对外则以项目部施工队名义开展工作。那么施工队对外所欠的债务理应由项目部承担。”

本院认为

本院认为：1、经审理查明，原审法院已向油田建设公司、宛坪高速公路项目部合法送达了开庭传票，原审程序合法，油田建设公司、宛坪高速公路项目部称原审程序违法不予支持。2、原审法院判决新世纪地矿公司拖欠董**劳务费40万元有足够的证据予以支持，油田建设公司、宛坪高速公路项目部称该40万元劳务费事实不清，证据不足，但又无提供相应证据予以证实，对油田建设公司、宛坪高速公路项目部的该上诉理由本院不予支持。3、本案中与董**达成协议的党金*系受新世纪地矿公司委托与宛坪高速公路项目部签订工程劳务承包合同，并担任该承包工程施工一队负责人。根据本院（2008）南*一终字第688号民事判决书确认的上述事实，分包方对外以宛坪高速公路项目部施工队名义开展工作，施工队对外所欠的债务理应由宛坪高速公路项目部承担。据此，油田建设公司、宛坪高速公路项目部应对党金*拖欠董**的40万元劳务费承担连带责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费8600元由中原**团公司、中原**团公司宛坪高速公路A段第五合同段项目部负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年十月二十九日