余**与徐**、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**与被上诉人徐**、张**为建设工程施工合同纠纷一案，卧**民法院于2013年11月2日作出（2013）宛龙七民初字第109号民事判决。余**不服原判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人余**及其委托代理人郭**，被上诉人徐**的委托代理人张**，被上诉人张**及其委托代理人夏明久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年3月10日，被告张**与南阳市高新区小王*农贸市场工程筹建处（该筹建处未进行工商登记，经营人为被告余**）签订建筑工程施工合同，由被告张**承建高新区小王*农贸市场，并对双方的权利义务进行了约定。2011年3月1日，被告张**与原告徐**签订施工协议，协议约定由原告徐**承建小王*农贸市场1号楼主体砌筑和内外普通水泥砂浆粉刷，工程承包价为每平方米180元，承包方式为大清包，付款方式为基础完工后张**支付主体工程款的15%，每层完工支付主体工程款的25%，待主体竣工后，张**支付徐**全部工程款的60%以上，待全部工程完工验收后，张**15日内付清全部工程款。2011年6月1日，原告徐**与被告张**签订补充协议，补充协议约定，该工程面积暂按约5000平方，工程造价按100万元结账，付款办法按原合同，所有款项由徐**、郭**支取。2011年12月22日，被告张**向原告徐**出具该工程的结算单，内容为：南阳市小王*1号楼1至3楼清包3826.54平方米，合款80.35万元，已借支44.56万元，粉刷12.5万元，下欠23.29万元，农历20日前付10万元，2012年农历二月底前付10万元，验收合格后一次性结清。张**，2011年12月22日。经结算后被告张**共欠原告徐**工程款232900元。2012年2月19日，原告徐**与被告张**签订协议，约定小王*农贸市场1号楼老*工程款从项目部支付，因工程发生的纠纷以后协商处理。后原告徐**从被告余**处领取工程款50000元，现下欠工程款182900元。另查明，南阳市高新区小王*农贸市场筹建处无法人资格，该农贸市场筹建处系被告余**经营，且本案涉及的1号楼至今未验收。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被告张**与被告余**签订建设工程施工合同及原告徐**与被告张**签订的施工协议，均系双方当事人真实意思表示，应属合法有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。原告徐**按照协议约定承建小王庄农贸市场1号楼主体（1至3层）并组织施工。2011年12月22日，原告徐**与被告张**就该该主体工程（1至3层）进行了结算，并由被告张**向原告徐**出具了结算单，因该工程现未进行工程验收，按照原告徐**与张**签订的结算单，根据双方签订的结算单约定，应有32900元工程款在工程验收合格后支付，故被告张**应当按照合同约定支付原告徐**工程款150000元。因被告余**系该工程发包人，且尚有工程款未向被告张**支付，根据相关法律规定，被告余**在欠付工程价款的范围内对原告徐**承担连带清偿责任。关于剩余工程款32900元的问题，因该工程现未进行工程验收，在该工程验收合格后，原告徐**可另行主张权利。关于被告张**提出的原告未按照施工图纸进行施工，造成工程不合格，工程无法验收，至今工程没有验收备案，应当扣除原告工程款51980元的辩称理由，因被告张**未向本院提交相关证据予以证明，故对被告张**的此项辩称理由，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第七十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告张**自本判决生效之日起十日内支付原告徐**工程款150000元。二、被告余**在欠付被告张**工程价款的范围内对本判决书第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告徐**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，由原告徐**负担660元、被告张**负担3300元。

上诉人诉称

余**上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

徐**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持原判。在一审中上诉人在答辩中承认尚有工程款未向张**支付，原审判决其在欠付工程款范围内承担连带责任，符合相关法律规定，应当予以维持。

张**辩称：一审判决正确，适用法律正确，在一审判决当中说上诉人有连带责任，被上诉人认为应判决为赔偿责任，所以请求二审法院驳回上诉人的一切诉讼请求，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院据此判令上诉人余**在欠付工程价款范围内对被上诉人徐**承担连带清偿责任正确。为了保障被上诉人徐**的利益实现，被上诉人张**应与上诉人余**对该工程进行清算。故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳，其上诉请求无事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人余**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十七日