河南省南阳市人民检察院抗诉的再审申请人张**与被申请人耿**建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

再审申请人张**与被申请人耿**建设工程施工合同纠纷一案，邓**民法院于2011年11月1日作出（2011）邓**三初字第29号民事判决，张**不服上诉至本院，本院于2012年2月7日作出（2012）南*商终字第3号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。邓**民法院于2012年12月20日作出（2012）邓**初字第19号民事判决，该判决已发生法律效力。张**仍不服，向邓**民法院申请再审，邓**民法院于2013年8月19日作出（2013）邓**申字第05号民事裁定，裁定驳回张**的再审申请。2014年5月27日，南阳市人民检察院作出宛检民监（2014）3号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2014年6月9日，本院作出（2014）南*抗字第5号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院受理本案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，南阳市人民检察院检察员陈**、高歌到庭支持抗诉，再审申请人张**及其委托代理人王**、被申请人耿**及其委托代理人王**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

邓州市人民法院重审查明：张**与耿*忠于2007年12月23日签订《施工合同》一份，双方约定：张**“将位于邓州市七小院内的六层（不含地下室）居民楼发包给耿*忠施工，包工不包料，每平方米按107元计付各工种工人的工钱。”六层主体竣工后，张**又让第三人余**加盖楼梯帽作为第七层，主体工程另行计算。该工程竣工后，张**与耿*忠于2009年12月31日由孙中德、耿**（孙、耿系施工的工人）在场，对整体工程的工作量以及各方之间的经济手续进行清算，制作结算单，孙中德、耿**及耿*忠在结算单上签字，张**及妻子孙**以耿*忠不按图纸施工，房屋建筑面积大小不一给自己造成损失等理由为借口，拒绝签字付款，双方引起纠纷。邓州市人民法院另查明：1、双方争议的房屋建筑面积大小不一，因土地面积不足图纸设计长度，施工中经张**认可对建筑尺寸做了调整。2、施工过程中，张**故意拖欠工钱使其停工，后其妻孙**保证按原约定报酬及时支付工资情况下工人继续施工。3、粉刷工程以91504元的价款承包给杜**；4、五层、六层垒墙以40000元的价款系耿*忠转包给余长国（后余委托其弟余**在工地领工并承建楼梯帽作为第七层）。张**之妻的保证及时支付工资行为，未与杜、余约定新的权利和义务，也未向耿*忠提出变更或解除合同，应当履行原《施工合同》权利和义务。杜、余在完成工作量后，又接受张**之妻孙**的委托，完成该建筑物顶层主体和粉刷，其行为与原合同无关。5、张**自己测量建筑物的数据长度29.5米，宽度17.4米，耿*忠也予以认可。6、地下室及一层建筑面积比照二层建筑面积计算方法有所不妥，二层以上前后各出沿1.2米，一层的宽度应减去2.4米，即应按29.5米—2.4米u003d27．1米计算。7、75000元收据是2009年12月31日张**与耿*忠决算时，耿*忠收回零条及无条据的5000元时向张**所搭总条，日期误写为“2008年12月31日”。8、耿*忠实际工程款是：1、地下室和一层为27.1米×17.4米×2u003d943.08平方米；2、二至六层为29.5米×l7.4米×5层u003d2566.50平方米；地下室和一层943.08平方米＋二至六层2566.50平方米u003d3509.58平方米×107元／平方米u003d375525．06元。375525.06元扣减229337元【杜**1-7层（含地下室）粉刷款91504元、余长国5-6层垒墙工钱40000元、张**购买架材等22833元、耿*忠收取工资75000元】，下欠耿*忠施工款146188.06元。

一审法院认为

邓州市人民法院重审认为：张**与耿**在平等、自愿、有偿的前提下签订《施工合同》，该合同为有效合同，双方均应按照合同之约定履行义务。耿**完成施工任务且已交付张**使用，张**应及时支付施工款项。张**辩称房屋建筑面积大小不一致，是因其提供的土地面积不足图纸设计长度，施工中经张**允许对建筑物局部尺寸做了调整系客观需要。张**辩称五、六层建筑系直接以40000元价款承包给余长国，与耿**已解除《施工合同》。余长国系接受耿**委托，中途停工后张**妻子孙**保证按原《施工合同》约定报酬及时支付工资，未与余长国签订新的施工合同，也未与耿**签署解除合同的书面文字，且五、六楼在建造过程中，耿**一直负责该工程建造和模板的制作、建筑所用设备的配置，余长国收取的40000元只是泥工（垒墙）费，并非该工程的全部工程款，故张**该抗辩与事实不符，不予支持。张**辩称地上第一层建筑面积不能比照二层以上建筑面积计算。依据《中华**建设部第326号公告》计算建筑面积的规定：“多层建筑物首层应按其外墙勒脚以上结构外围水平面积计算；二层以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算。”据此重审时予以扣减了前后各出1.2米的长度，即2.4米。张**庭审中反诉要求赔偿损失201000元，因其未在法定的期限内提出，又未在庭审辩论终结前提交反诉状、交纳反诉费，故不合并受理。因张**长期拖欠施工款给耿**造成一定损失，耿**要求支付施工款并自2010年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息，予以支持。

二审法院认为

邓州市人民法院重审判决：被告张**在本判决生效后五日内支付原告耿**施工款146188.06元及相应利息（按中**银行同期同类贷利率，自2010年1月1日起计算至款清之日止。）案件受理费3900元，财产保全费1000元，共计4900，原告耿**承担500元，被告张**承担4400元。

再审申请人称/抗诉机关称

南阳市人民检察院抗诉的主要理由：邓州市人民法院未查明耿**是否有施工资质，直接认定《施工合同》有效错误；涉案房屋未经竣工验收合格即支持工程价款错误；认定耿**完成施工任务证据不足；重审判决送达张**之女签收程序违法。

张**同意检察机关抗诉意见，另认为耿**仅盖到第四层，双方未进行竣工验收，也未进行工程决算。

再审被申请人辩称

耿**代理人辩称，张**进行小产权房开发，涉案房屋现已交工并出卖，张**应依约支付拖欠工程款。重审判决作出后多次向张**送达，张**一直推脱躲避，其女在邓州市公安局工作，签收判决并不不当。

本院查明

本院查明的事实与邓州市人民法院重审查明的事实相同。庭审中经询问张**，涉案房屋一共应支付多少工程款，实际支付了多少工程款，张**均称不清楚。

本院认为

本院认为，张**与耿**签订了《施工合同》，张**称已口头解除合同，无证据支持，本院不予认定。因耿**无相应施工资质，该《施工合同》无效。但耿**依约完成了施工，涉案房屋已交付张**使用并卖出。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，张**应按合同约定支付下欠工程款。涉案房屋五层、六层垒墙系张**及其妻以40000元的价款通过耿**转包给余长国，五、六层在建造过程中，耿**一直负责该工程建造和模板的制作、建筑所用设备的配置，余长国收取的40000元只是泥工（垒墙）费，并非该工程的全部工程款，且该40000元耿**在主张下余工程款时已扣除，故耿**要求支付下余工程款的请求应予支持。邓州市人民法院重审认定事实清楚，适用法律正确。关于判决书送达问题，送达回证显示，判决系邮寄送达张**之妻孙英莲并注明转交张**，而由张**之女张**于2013年1月11日签收，张**代理人王**亦于2013年1月21日签收了判决，故送达程序并不违法。综上，本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持邓州市人民法院（2012）邓**初字第19号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十四日