上诉人汪**与被上诉人信阳市平桥区明港机械厂、原审被告马**、原审被告信阳市**筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**因与被上诉人信阳市平桥区明港机械厂、原审被告马**、原审被告信阳市**筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第2448号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪**的委托代理人汪**、陈**，被上诉人信阳市平桥区明港机械厂的委托代理人马**，原审被告信阳市**筑工程公司的法定代表人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

信阳市平桥区人民法院经审理查明：原告平桥区明港机械厂为建单位综合楼，于2007年11月23日与信阳市**建筑公司签订了《建筑施工合同》一份，明**筑公司将工程交给被告汪**、马堰昌实际施工。在施工过程中，原告支付了部分工程款。在施工结束、验收之前，被告多次向原告索要余下的工程款，并诉至平桥区人民法院。一审判决后，原告不服，提出上诉，信阳**民法院经调解后作出（2013）信中法民终字第32号民事调解书，该调解书协议内容除了原告应向汪**支付工程款260万元外，其中第三条内容为：“因该工程尚未通过质量验收，信阳市平桥区明港机械厂作为建设方应当积极组织验收，汪**代表建设方应当提交与其有关的工程验收资料，积极配合工程质量验收。汪**对工程主体及基础部分承担法律规定的质量保修义务。”此后，原告积极组织验收，被告也配合提交了有关的工程验收资料。原告在验收工程过程中，发现工程质量存在问题，遂委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对工程质量予以鉴定。经该所鉴定，该综合楼工程的砂浆、墙体、柱体、混凝土构机等几个方面存在问题，鉴定结论是“所检该楼西单元分部、分项工程施工质量不符合图纸及国家现行验收规范要求。”随后，原告又委托驻马店市**有限公司对该综合楼加固所需费用进行评估，该公司于2015年3月3日作出建筑工程预算书，结论为该综合楼加固工程造价1641750.64元，其中主体部分522353.70元，主体外部分1119396.95元。在庭审中，被告对鉴定书和工程预算书认为是单方委托，不予认可，该工程不需加固，但是被告未提出申请重新鉴定。在最后一次庭审中，原告承认除门面房六间外，其余二十套住房，原告已使用七套，其余没有使用。被告认为原告至少使用有十一套住房，但未提供相关证据。

一审法院认为

信阳**民法院认为：原、被告双方因建设工程施工合同发生纠纷，经过二审终审，信阳**民法院（2013）信中法民终字第32号民事调解书已经发生法律效力。原告根据该调解书第三项的约定，积极组织工程验收。在验收过程中，原告发现工程质量存在问题，遂单方委托了有关单位进行了质量鉴定和预算评估。经审查，鉴定单位驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所具备司法鉴定资格，驻马店**询有限公司具备工程造价咨询资质，二单位作出的司法鉴定意见书和工程预算书内容，在形式上符合法律规定。被告虽然提出异议，但没有提供足够的证据予以反驳，也没有提出申请重新鉴定。因此对司法鉴定书和工程预算书法院予以认定。但是，被告拒不承认工程质量存在问题，意味着其拒绝修理返工或者改建，也因此造成原告自行加固维修工程的损失。因（2013）信中法民终字第32号民事调解书中已明确约定工程款应支付给被告汪**，本案原告无法再诉请减少支付工程价款。其要求被告赔偿加固维修的损失，对于其中的合理诉讼请求，法院予以支持。根据建设工程施工合同相关的法律解释，发包方对于已使用部分的工程，不得再以质量问题主张权利，承包人只对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所争议的商住楼工程共计房屋26套，原告已使用13套，占全部楼房的50%，原告只能对剩余的50%工程提出维修要求，按照比例维修费用为1119396.95×50%u003d559698.48元，另外，主体维修费用522353.70元被告亦应全部承担。二项合计为1082052.18元。根据（2013）信中法民终字第32号民事调解书的约定，此损失应当由被告汪**进行赔偿，被告马**和被告信阳**筑工程公司不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百八十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告汪**应赔偿原告信阳市平桥区明港机械厂维修损失1082052.18元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费14776元，原告承担5052元，被告汪**承担9924元。

上诉人诉称

一审宣判后，汪**不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。首先，按照（2013）信中法民终字第32号民事调解书的约定，被上诉人明港机械厂应当积极组织验收，但是明港机械厂却没有组织验收，但是一审却认定在验收过程中，被上诉人发现工程质量存在问题，此为明显错误；其次，上诉人承建的工程2008年底就基本完工，2011年5月25日明港机械厂驻工地代表程**已经收到了上诉人交付的楼房全部钥匙，承建房屋已经实际交付，并非像一审认定的仅交付13套。二、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店**询有限公司做出的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。首先，该鉴定结论是被上诉人单方委托鉴定；其次，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所分别于2013年7月10日和2015年1月5日出具了两份鉴定内容及结论完全一致的鉴定意见书，鉴定机构明显不负责任；再次，驻马店**询有限公司不具备司法鉴定机构资格，其意见书不能作为定案依据。三、一审判决超出了（2013）信中法民终字第32号民事调解书约定的范围，该民事调解书约定上诉人仅对工程主体及基础部分承担法律规定的质量保修义务，而一审却判决上诉人承担主体外部分工程维修费559698.48元。综上，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人信阳市平桥区明港机械厂答辩称：一、一审判决认定事实正确。首先，工程验收是个广义的概念，建设单位对于工程的验收贯穿于整个施工阶段，竣工验收只是最后一次综合验收，被上诉人在竣工验收之前的初验中发现工程存在质量问题，并及时主张权利，符合法律规定；其次，上诉人承建的工程至今没有交付，因为未经竣工验收合格的工程是不能交付的。上诉人承建的楼房共有26套住房，仅仅使用了13套，一审判决上诉人对未使用的房屋质量问题承担责任既符合法律规定，又公平合理。二、一审采信的鉴定结论符合法律规定。首先，被上诉人单方委托鉴定并未违反法律的规定，鉴定意见有效；其次，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所是依法登记注册的鉴定机构，具备鉴定资质；再次，驻马店**询有限公司是工程造价咨询机构，具备营业执照和工程造价咨询资质证书，其提供的专家意见符合法律规定。三、一审判决与（2013）信中法民终字第32号调解书并不矛盾。根据法律规定施工单位在竣工验收合格及交付使用前，应当对地基基础工程及主体结构质量以外的质量问题承担责任，在建筑物使用寿命内应当对地基基础工程及主体结构质量承担责任，两种责任的责任期不同。前述调解书并未排除被上诉人主张工程主体结构外质量问题的权利。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方的诉辩意见，合议庭归纳本案二审的争议焦点是：一审采信的关于工程质量及加固工程造价意见书能否作为本案的定案依据。

二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，当事人对于另一方自行委托的鉴定结论申请重新鉴定，需具备“有证据足以反驳并申请重新鉴定”两个条件，经查，一审庭审期间上诉人汪**明确表示“我们申请重新鉴定，一星期内提交鉴定申请，如不提交，视为放弃”，二审庭审中，上诉人汪**亦认可自己并未在一审庭审后提交重新鉴定申请，亦未缴纳重新鉴定费用，故一审采信关于工程质量及工程加固造价的两份意见书，符合法律规定；上诉人汪**提出驻马店天工司法鉴定所先后出具了两份内容一致的鉴定书，并认为鉴定结论没有效力，但上诉人并未提交足以反驳该鉴定结论的证据，亦未对其申请重新鉴定，而且仅仅先后出具两份内容一致意见书的事实，不足以说明鉴定程序违法，故此上诉理由，本院不予支持。驻马店**询有限公司营业执照显示，其经营范围包括工程造价、技术咨询等方面，故上诉人汪**认为该公司由于缺乏资质从而其出具的工程造价预算书不得采信的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条的规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”，此条为建筑法关于工程质量的强制性规定，必须遵守；而根据驻天工司鉴所（2015）建质鉴**X号鉴定意见书，上诉人汪**承建的工程不符合国家现行验收规范要求，故上诉人汪**认为一审判决超出（2013）信中法民终字第32号调解书调解内容的上诉理由，由于缺乏法律依据，本院不予支持。法律并未禁止工程发包人必须在验收不合格后方可进行工程质量鉴定，被上诉人明港机械厂在发现工程可能存在质量问题后即委托质量鉴定，不违反法律的规定，故上诉人汪**认为被上诉人没有组织验收而立即委托鉴定不当的上诉理由，本院不予支持。根据**务院《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。故上诉人汪**认为已经向被上诉人工作人员交付钥匙就视为交付的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费14776元，由上诉人汪**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日