陶冶与武汉金**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陶冶诉被告武汉金**有限公司（以下简称“金**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月13日立案受理后，原告陶冶向本院申请诉讼保全并提供担保，本院依法向华**司和汉**司下达了民事裁定书和协助执行通知书，要求华**司停止支付应付给被告的工程款1，031，164元，要求汉**司停止支付应付给被告的工程款624，557元。本案依法由审判员周**担任审判长，与审判员柳**、人民陪审员陈*组成合议庭，于2013年12月24日、2014年9月5日公开开庭进行了审理。原告陶冶及其委托代理人周**、被告金**公司的委托代理人夏**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陶冶诉称：2010年1月6日，被**达公司将从武汉市**有限公司（以下简称“华**司”）和武汉**阳钢厂下设的“武汉汉钢建筑安装工程公司”（以下简称“汉钢公司”）承接的武汉市雅**责任公司（以下简称“雅**司”）阳逻雅苑项目一期2、9号商住楼交给原告陶冶承建，原告陶冶作为该项目的实际施工人，于2013年6月11日与被告签订补充协议，约定被告于2013年9月16日前向原告支付工程余款3，400，000元，但被告至今未付。因该工程严重亏本，原告只主张被告偿付工程款2，400，000元。故原告请求判决被告支付工程款2，400，000元，并支付逾期付款违约金240，000元，由被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告金**公司辩称：一、原、被告于2013年6月11日签订的《补充协议》无效，签订协议时原告未取得建筑施工企业资质；二、从《补充协议》第三条可以看出该工程未竣工验收、未结算，原告无权要求付款；三、即使按照该《补充协议》结算，也应扣除雅**司垫付材料款及相关费用（2号楼1，858，369.50元、9号楼940，862.64元、质保金5%）；四、本案需进行工程款结算，待结算完毕后确认工程款数额。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告陶冶为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

证据一、原、被告签订的武钢阳逻雅苑项目一期2、9号楼的《建筑工程承包施工合同书》，拟证明被告将承包的工程交给原告施工。

证据二、原、被告签订的《武汉阳逻江北雅苑项目一期2、9号楼建筑工程承包施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），拟证明被告于2014年9月16日前应向原告支付工程款3，400，000元。

证据三、《竣工备案证明书》，拟证明原告所做工程已竣工验收。

证据四、原告身份证复印件及被告工商企业登记信息，拟证明原、被告主体适格。

证据五、结算书两份，拟证明武钢阳逻雅苑项目一期2、9号楼分别由华**司和汉**司承接，尔后转包给被告。

证据六、原告陶冶于2010年1月5日通过中**银行东莞洪*支行向被告法定代表人丰正强的弟弟丰*汇款70万元的《个人业务凭证》一份，拟证明原告按照承包合同的约定向被告支付了工程保证金30万元（其余40万元退给了原告）。

经庭审质证，被告金**公司对原告陶冶提交的证据一、证据二的真实性无异议，但认为该合同及《补充协议》无效；对证据三、四、五无异议；认为证据六原告的70万元现金是汇给丰*个人账户的，被告没有收到原告交纳的施工保证金。

被**达公司为支持其辩解意见，向本院提交了以下证据：

证据一、被告金**公司自制的江北雅苑一期2号楼工程款结算说明一份，拟证明雅**司为2号楼垫付的材料款1，858，369.50元未扣除。

证据二、被告金**公司自制的江北雅苑一期9号楼工程款结算说明一份，拟证明雅**司为9号楼垫付的材料款940，862.64元未扣除。

经庭审质证，原告认为被告提交的两份结算说明与本案无关，且未得到华**司、汉**司和原告的确认。

为查明本案事实，本院向被告金**公司、华**司和汉**司调取了如下证据：

证据一、被告金**公司出具的华**司向被告支付工程款明细、汉**司向被告支付工程款明细、被告向原告支付工程款明细，拟证明华**司、汉**司分别向被告支付工程款4，101，662元（不含诉讼中付款500，000元）和2，092，237.06元以及被告向原告支付工程款6，833，662元。

证据二、本院对华**司项目经理喻家兴的询问笔录，证实雅**司垫付2号楼材料款1，858，369.50元。

证据三、本院向华**司调取的华**司向被告支付工程款付款凭证、《建设工程造价编审确认书》，证实华**司已向被告支付工程款4，848，750元（含诉讼中付款500，000元）。

证据四、本院向汉钢公司调取的《建设工程造价编审确认书》、《江北雅苑一期9号楼工程工程款、工程费用说明》、《江北雅苑一期9号楼工程款结算说明》和《江北雅苑一期9号楼工程付款说明》，证实汉钢公司已向被告支付工程款2，299，161.60元。

经庭审质证，原告认可已收到被告支付的工程款6，833，662元，同时提出应从该工程款中扣除工程保证金300，000元，原告实际收到被告支付的工程款6，533，662元。原、被告对本院调取的证据三、四均无异议。

本院认为

对于原、被告无异议的证据，本院依法认定为有效证据；对于原、被告有异议的证据，本院认为：原告通过工商银行汇出的700，000元现金汇到了丰*个人账户，没有汇到被告金**公司的账户，该证据不能证明被告金**公司收到此款。

经审理查明：2010年1月6日，被**达公司将从华**司和武汉**阳钢厂下设的“汉钢公司”承接的武汉市雅**责任公司阳逻雅苑项目一期2、9号商住楼交给原告承建，并签订了《建筑工程承包施工合同书》。合同约定：“乙方使用甲方施工证件承包武钢阳逻雅苑工程，乙方必须在进场十日内向甲方交纳施工保证金30万；乙方工程款进入甲方帐户，甲方按乙方的月进度款（相关内容以建设方与甲方签订的合同内容为准），依据建设方付款比例，以建设方付款时间（一周内）付到乙方帐户；甲方应向乙方收取7.5%的管理税费包干，其余各部门的收费均由甲方承担，可在当月工程款中按比例扣除”等内容。该工程于2012年1月18日通过了竣工验收，工程造价为：2号楼8，231，059.10元，9号楼4，018，744.15元，合计12，249，803.25元。在施工过程中，被**达公司先后向原告陶冶支付工程款共计6，833，662元，下欠工程款5，416，141.25元迟迟未付。原告陶冶曾于2013年5月向本院民一庭起诉，要求被告支付工程款5，416，141.25元，后经本院民一庭主持调解，双方于2013年6月11日签订《补充协议》。《补充协议》约定：“一、甲方欠乙方工程余款总金额为3，400，000元；二、甲方于2013年8月16日前向乙方付余款2，400，000万元，于2013年9月16日前向乙方付余款1，000，000元。逾期不付款或付款不足，则按剩余欠款的10%承担相应违约金；三、如果武汉阳逻江北雅苑一期2、9号楼工程总价款经有关部门审计后低于12，900，000元的95%后，则按低于12，900，000元的95%差额部分扣原告工程余款。该工程审计过程中，原、被告均应全力配合，相关协调等费用由被告承担；四、如果工程施工中甲供材部分建设单位要求开具工程款发票，在甲供材价款的基础上建设单位付款低于9%的部分，双方各承担50%，被告从第二次付款中扣除；五、本协议签订后，双方在此前的所有协议及其他相关签约均废止；六、本协议签订后，由原告负责在本月15日前到新**院撤销（2013鄂新洲民初字第00054号）诉讼案件”。《补充协议》签订后，原告陶冶于2013年6月15日向本院民一庭申请撤诉，本院依法准予原告撤诉。

为查明本案事实，本院于2014年1月26日询问了华**司项目经理喻家兴，并于同日同意华**司另行向原告支付工程款500，000元（因原告民工讨薪事件）；于2014年7月4日询问了原告陶冶，尔后又到华**司和汉**司调取了两公司向被告支付工程款的凭证，确认华**司已向被告支付工程款共计4，848，750元（含2014年1月26日支付的50万元），下欠被告工程款3，382，309.10元；汉**司已向被告支付工程款共计2，299，161.60元，下欠被告工程款1，719，582.55元。两公司共计下欠被告工程款5，101，891.65元（此款未扣除雅**司垫付材料款共计2，778，232.14元，其中2号楼1，858，369.50元、9号楼919，862.64元）。至起诉之日止，被告共计向原告支付工程款6，833，662元。因被告金**公司未能按《补充协议》的约定向原告支付工程余款3，400，000元，原告陶冶遂于2013年11月13日再次向本院阳逻法庭提起诉讼，请求依法判决被告支付工程款2，400，000元（原告自愿放弃工程款1，000，000元）及其逾期付款违约金240，000元（原告自愿放弃逾期付款违约金100，000元）。

本院认为：原、被告于2010年1月6日签订的《建筑工程承包施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》有关禁止将建筑工程承包给不具备建筑资质的个人承包的规定，该《建筑工程承包施工合同书》无效。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案原告陶冶为实际施工人，被告金**公司为违法分包人，依照法律规定，原告陶冶有权对被告金**公司提起诉讼。原、被告于2013年6月11日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议，原、被告双方均应按《补充协议》的约定履行义务。被告金**公司关于应从被告下欠原告工程款中，扣除雅**司垫付的材料款的辩解意见，本院认为：被告金**公司系建筑公司，在与原告达成《补充协议》时，应当考虑到材料款、管理费等内容，原、被告双方既然达成了协议，说明被告金**公司已将上述因素考虑到了，《补充协议》第4条中对材料款的约定系双方处理材料款的依据，被告金**公司在本次诉讼中未向本院提交有关材料款票据，可另行处理；《补充协议》未约定相关费用如何承担，且约定：“本协议签订后，双方在此之前的所有协议及其他相关签约均废止”，故本院对被告金**公司要求在其下欠原告工程款中扣除材料款和相关费用的辩解意见不予支持。

《补充协议》另约定：“如果被告逾期不付款或付款不足，则按剩余欠款的10%承担违约金”。被告金**公司欠原告陶冶工程余款3，400，000元，原告陶冶只主张2，400，000元；相应地其主张的违约金应按240，000元进行计算。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告武**程有限公司于本判决书生效后十日内向原告陶冶支付工程款1，900，000元（此款已扣除2014年1月26日“华**司”支付给原告的工程款500，000元），并支付逾期付款违约金240，000元。上述两项合计人民币2，140，000元。

二、驳回原告陶冶的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27，920元，由被告武**程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费27，920元，款汇至武汉**民法院。户名：武**政局非税收入汇款专户----市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武**分理处，行号：832886；上诉人在上诉期满七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

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裁判日期

二〇一四年九月五日