徐**与嘉**公司、何**建设工程施工合同纠纷一案的一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告嘉**公司、被告何**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月2日立案受理后，依法组成由审判员韩**担任审判长，人民陪审员石**、杨**参加的合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行了审理，原告徐**及其委托代理人杨**，被告嘉**公司、何**的委托代理人李**到庭参加诉讼。2014年1月8日，原告徐**申请对施工工程量及造价进行鉴定，本院予以准许。2014年4月17日，襄阳市**有限公司作出襄森鉴（2014）临鉴字第008号建设工程造价鉴定报告书。2014年5月9日，本院依法组成由审判员叶*担任审判长，人民陪审员石**、杨**参加的合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告徐**的委托代理人杨**，被告嘉**公司、何**的共同委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐*根诉称，2009年7月始，原告陆续分包了被告何**转包承建的伙牌粮管所、伙牌大修厂、襄**管局伙牌廉（公）租（住）房的脚手架单项工程。伙牌大修厂廉租房脚手架工程完工后原告多次要求结算、付款，但二被告相互推诿，工程款至今分文未付。故请求依法判令二被告支付工程款83708.25元，并自2012年元月1日起按中**银行同期贷款利率计算利息；本案诉讼费、代理费及实际支出费由被告负担。

被告辩称

二被告辩称，工程款已付清，不欠原告工程款；原告的诉讼请求已超过诉讼时效，故应驳回原告的诉讼请求。

以下是各方当事人举证、质证及本院认证情况：

一、原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一、庭审笔录、（2013）鄂襄阳中民三终字第00289号判决书、询问笔录各一份，用以证明原告分包了被告何**承建的伙牌大修厂（即东风机械厂）8号楼脚手架单项工程等事实。经庭审质证，二被告对原告与被告何**之间的脚手架单项工程口头分包合同、对二被告之间的8号楼承建转包合同无异议，本院予以采信。

本院认为

证据二、工程结算总价表一份，用以证明8号楼脚手架单项工程总价款为83708.25元。经庭审质证，二被告认为系原告单方计算，不认可。2014年1月8日，原告书面申请对该工程造价进行鉴定，并与被告协商选定了鉴定机构。2014年4月17日，襄阳市**限责任公司出具了襄森鉴（2014）第008号建设工程造价鉴定报告书，鉴定工程造价为79361.96元，因此支出鉴定费9000元。经庭审质证，二被告对该鉴定书及鉴定费发票的真实性无异议，但认为与本案无关联性，且该鉴定依据的标准违法，不予认可。本院认为，原、被告双方未签订书面分包合同，对工程价款、工程量等事项发生争议，原告因此申请鉴定确定工程价款，符合法律规定，本院应予准许。另该鉴定意见依据湖北省建设厅下发鄂建文（2008）214号关于发布《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估价表）》的通知的相关规定，且鉴定人员身份合法，该鉴定意见具有合法性，二被告对该组证据的真实性亦无异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。该鉴定采用建筑行业国家标准进行核算，鉴定中对建筑物的建筑面积进行了勘验，原、被告双方均同意按鉴定机构勘验的建筑面积计算价款，本院予以采纳。但该鉴定结论是依国家规定的钢扣件脚手架标准计算得出的工程造价。而本案中，双方一致认可采用竹质脚手架施工，故该鉴定结论中采用材料成本与本案实际使用的材料成本不符，不能作为本案定案的依据，本院仅对鉴定结论中的建筑面积予以认可。

证据三、房屋照片6张，用以证明该工程款应自2012年1月1日起按中**银行同期贷款利率支付利息。经庭审质证，二被告有异议，认为照片内容不能证实就是8号楼。本院认为，该6张照片载明的内容与原告的主张无关联性，本院不予采信。原告主张的利息损失应从主体工程竣工、脚手架工程完成的次日起计算，但原告仅主张自2012年1月1日起计算，本院予以支持。

证据四、襄阳市**询服务中心出具的付款方为樊**法院的复印费发票一张，金额20元；鄢家鹰出具的摄影费发票一张，金额10.8元；袁*出具的复印费发票一张，金额50元；交通费发票22张，金额130元；中国建设**阳樊西支行出具的付款人为襄阳市**限责任公司的业务收费凭证一张，金额2元；收据一张，金额10元，合计金额222.8元。用以证明原告支出222.8元。经庭审质证，二被告认为该组证据与本案无关联性，不予认可。本院认为，该组证据的付款方并非原告，不能证明系原告花费，且二被告亦不予认可，故与本案无关联性，本院不予采信。

二、被告嘉**公司、何**为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：

证据一、被**盛公司与东风机械厂之间签订的建筑工程承包合同一份，用以证明工程的工期。经庭审质证，原告对建筑工程承包合同的真实性无异议，但认为不能证明8号楼脚手架单项工程的工期。本院认为，对于建筑工程承包合同书原告无异议，本院予以采信。但原告认为该建筑工程承包合同的内容，并不能证明原告分包的8号楼脚手架单项工程的工期，该质证意见本院予以采纳。

证据二、证人郭**出庭作证的证言，用以证明原告的脚手架单项工程地点、竣工时间、部分工程结算情况等。证人陈述：我和徐**是同乡，何**转包承建8号楼后，脚手架单项工程是我介绍给徐**分包的，价格当时约定的是6元／平方米（竹架子）。2009年底竣工交付时徐**不拆脚手架，何**支付了6000元工程款后徐**才拆除脚手架，之前何**还支付了徐**10000元工程款（在酒店付的）。经庭审质证，原告除对价格约定有异议外，其他无异议，对原告无异议的部分，本院予以采信。对原告有异议的部分证言，本院认为，脚手架单项工程价格可由双方协商约定，本案中，原告方以分包了竹质脚手架工程为由向被告主张权利，要求支付工程款，但原告所提交的证据中没有有效证据来证明工程价款的单价或者总工程款的金额。被告提交的上述证人证言反映双方口头约定的单价为每平方米6元，应视为被告方对工程单价的认可。在原告方未提供证据，但被告方对工程单价予以自认的情况下，不能以证据不足为由驳回原告的诉讼请求。证人所述单价与竹质脚手架工程在当地实际行情较为契合，故本院对上述证人证言予以采信。

证据三、证人张**出庭作证的证言，用以证明原告的脚手架单项工程地点、竣工时间、部份工程结算情况等。证人陈述：我是东**械厂副厂长，建筑工程款由我分管，我厂第一批建筑工程承包合同是与襄阳**限公司于2007年9月份签订的，第二批建筑工程承包合同是与嘉**公司（万**司后来更名的公司）于2009年8月份签订的，何**转包承建的是第二批建筑工程中的8号楼，脚手架单项工程是由徐**分包完成的。工程结束后，徐**找过我结帐，我厂结给何**了14000元，我在场何给了徐。交付时徐**不拆脚手架，我厂又结给何**了16000元，何**又支付了6000元给徐**后才拆除脚手架。何给徐两次结帐时我都在现场，是否出有收据我当时没发现。经庭审质证，原告对付款金额有异议，只认可在拆除脚手架前收到何**支付的6000元工程款。本院认为，证人为发包方分管基建的副厂长，对证人陈述的合同签订时间、2009年底交付后内容，本院予以采信。证人两次出庭证明的付款次数、金额不一致，对证人的该部分陈述，本院不予采信。

证据四、襄阳**限公司与东风机械厂（即伙牌大修厂）之间签订的建筑工程承包合同一份，用以证明工程期间，说明原告提交的襄森鉴（2014）第008号建设工程造价鉴定报告书不具有合法性。经庭审质证，原告对该建筑工程承包合同有异议，认为合同双方均不是本案当事人，不予认可。本院结合证据三中证人张**的证言可以看出，该合同系襄阳**风机械厂于2007年9月份签订的第一批职工住宅楼建筑工程承包合同，该合同不包含本案诉争的8号楼工程，故与本案无关联性，不能证实原告提交的造价鉴定报告书是否具有合法性，故本院对二被告提交的该份证据不予采信。

证据五、2010年12月19日，原告徐**出具的工程款收据一份，用以证明被告何**支付8号楼脚手架单项工程款16000元。经庭审质证，原告认可收到6000元，另10000元的书写内容非原告书写，同时也并没收到这10000元。本院认为，对原告无异议的部分，本院予以采信。另10000元的书写内容是在该份收据收款人署名后面书写的，无收款人签名认可，亦无其他证据印证，且原告予以否认，故不能证实原告收到该10000元工程款。

根据上述有效证据及原、被告双方当事人的一致陈述，本院认定以下事实：

2009年8月5日，襄阳市襄**告嘉**公司签订了建筑工程承包合同，将位于厂区内第二批职工住宅楼发包给被告嘉**公司承建，被告嘉**公司承接后，将上述工程其中的8号楼以包工包料的方式转包给被告何**个人承建。被告何**承接上述工程后，因该工程需搭建脚手架，经徐**同乡、何**干亲家郭**介绍，口头约定将脚手架单项工程以包工包料的方式分包给原告徐**施工，原告徐**如约完成了脚手架搭建工程。2009年底，8号楼工程竣工，交付时原告徐**以何**不支付工程款为由不拆除脚手架，被告何**支付工程款6000元。脚手架拆除后，原告徐**与被告何**结算该工程价款时，被告何**称工程款已付清，双方发生纠纷，引起诉讼。

另查明：2009年，被告何**在酒店支付原告徐**工程款10000元；2010年12月19日，被告何**支付原告徐**工程款6000元。原告因申请鉴定确定工程价款，支出鉴定费9000元。

还查明：原告徐**、被告何**至今均尚未取得相应的建筑施工资质。

本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。被**盛公司将其承接的本案诉争的工程转包给未取得建筑施工资质的何**个人承建，何**又将该承建工程的脚手架单项工程以包工包料的方式分包给原告徐**施工，违反法律强制性规定，均属无效合同。脚手架单项工程虽属无效合同，但原告已按合同约定完成了施工，被告何**应依法按原告实际完成的工程量据实结算并应承担欠付原告工程价款的相应的利息损失。因被**盛公司将其承接的工程转包给未取得相应建筑施工资质的被告何**承建，故其应依法对何**的建筑施工行为与何**共同承担责任。原告诉请判令二被告支付工程价款，但未提供有效证据证实工程价款的总金额和计算方式。虽然原告方申请对工程造价进行鉴定，但该鉴定结论中采用的依据是国家建筑行业标准中按钢扣件脚手架材质计算的工程造价，显然与本案中采用竹质脚手架的材料成本不同，导致上述鉴定结论中的工程造价不能适用于本案。依照相关法律规定，原告未能提交有效证据证实其主张，应当驳回其诉讼请求。但庭审中，被告提交的证人证言证实双方口头约定工程价款计算方式为按建筑面积计算，每平方米6元。虽然原告不认可该价格，但该价格属于被告方对工程价款的自认。在原告未提交有效证据的情况下，采用被告自认的价款更为妥当。故原告所实施竹质脚手架工程总造价为6元×4982平方米即29892元。被告何**已付工程款22000元，应从中予以扣除，二被告尚应清偿7892元及相应利息。原告另诉请判令二被告承担代理费及其实际支出费用，因双方无约定及无证据予以证明，故本院不予支持；二被告辩称工程款已按口头合同约定的价款付清，诉讼时效已过，原告的诉讼请求应当驳回的理由与庭审查明的事实不符，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告何**、湖北**有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告徐**脚手架单项工程价款7892元及该款自2012年1月1日起至本判决确定的给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回原告徐**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2000元，鉴定费9000元，合计11000元，由原告徐**负担5500元，被告何**、湖北**有限公司负担5500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省**民法院，开户银行：中国农**山支行，开户名：湖北省**民法院，账号：17-451701040001318。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳**民法院交费。上诉人在上诉期限界满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。）

裁判日期

二〇一四年九月二十一日