尹**与焦作市**有限公司、焦作**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告尹**因与被告焦作市**有限公司（以下简称兴**司）、被告焦**限公司（以下简称泰**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告尹**于2012年7月10日向本院提起诉讼。经诉前调解未果，本院于2012年9月20日作出受理决定，并于同日将受理案件通知书及举证通知书送达原告尹**，于2012年9月21日将应诉通知书及举证通知书送达被告兴**司，于2012年9月22日将应诉通知书及举证通知书送达被告泰**司。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年10月31日、2013年11月14日、2013年12月2日、2013年12月23日公开开庭进行了审理。原告尹**及其委托代理人魏**、张**，被告兴**司的委托代理人王**，被告泰**司的委托代理人刘喜庆、马*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告尹**诉称，2008年10月泰**司拟建设修**怡家园2、3、4、5号楼施工工程，承诺按每平米不低于620元的单价让原告作为实际承建人全部投资兴建该建设项目，约定按工程进度付款，每层封顶即付该层全部款项，并让原告交纳了20万的承建合同保证金和2、3、4、5号楼的投标费和标书制作费。而后，泰**司让原告承建了4、5号楼的工程。按照发包方即被告的要求，原告带领自己的工人于2008年10月20日进驻泰怡家园项目工地开始实际施工，但被告一直拖延至4、5号楼两层全部封顶也没有付给原告工程进度款，导致原告资金断档，不得不高息（每月高于2.5%的利率）借款偿还承建的材料款。在原告已经投入约200万元资金的情况下，泰**司宣称将4、5号楼承包给了兴**司，并强迫原告与兴**司补签《项目承包施工责任合同书》，且只填写合同暂估价价款，没有单价。原告因已经有巨大投入，只得按照被告要求签订合同并继续施工。期间，被告追加4、5号楼地基处理、防水、围墙等工程量近15万元，并让原告垫资进行施工。众多建材都是被告强迫原告高价从其安排的渠道和供货商处进货，以便其关系户赚取高额利润。直至2009年12月19日，4、5号楼全部竣工并验收合格，被告也没有按约支付原告工程款，拖欠工程款104.85436万元及原告交纳的押金20万元。据此，原告诉至法院，要求判令：1、二被告共同连带支付拖欠原告工程款104.85436万元，并按照每月2.5%的利率向原告支付利息，直至实际支付完毕之日止；2、二被告共同连带支付原告因不及时按约付款导致原告的其他损失30.807万元、违约金20万元；3、被告支付原告押金20万元、质保金154166元；4、本案鉴定费、评估费等相关费用由二被告承担。在诉讼中，原告变更诉讼请求，请求判令：1、二被告共同连带支付拖欠原告工程款2613992.39元，支付违约金20万元，并按照相关法律法规规定的欠工程款利息计算起始时间和同期银行贷款利率共同连带支付欠原告工程款利息直到实际履行完毕止；2、二被告共同连带支付原告因不及时按约付款导致原告的误工费及其他损失30.807万元；3、被告退还原告保证金20万元，并自2009年5月19日起按照同期银行贷款利率支付利息直至实际履行完毕之日止；4、被告支付围墙工程款22280.9元；5、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由二被告共同连带承担。

被告辩称

被告兴**司辩称，1、兴**司不存在拖欠原告所称的工程款，故其所诉称的违约金没有法律依据；2、原告诉称的误工费没有事实及法律依据；3、原告诉称的保证金在实际履行合同过程中，已经完全履行完毕。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，且原告所请求的鉴定费应由原告承担。

被告泰达公司同被**公司的答辩意见一致。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、原告是否系修**怡家园2、3、4、5号楼工程的实际施工人；2、原告请求判令二被告共同连带支付工程款及利息的请求是否有事实及法律依据；3、原告要求二被告共同连带支付损失、违约金、押金、质保金的请求是否有事实及法律依据；4、原告的各项诉讼请求是否应得到法律支持。

原告尹**为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、泰怡家园小区2#、3#、4#、5#楼施工中标通知书一份，证明被告给原告中标通知书的事实及内容。2、《泰怡家园4#、5#楼地基处理意见》一份，施工现场签证单二份，施工图一份，修**怡家园4、5号楼工程施工组织设计各一份，泰怡家园4#住宅楼砼工程报验申请表》一份，泰怡家园4、5号楼（竣工）工程质量评估报告各一份，泰怡家园4、5号楼建设工程竣工验收备案表各一份，泰怡家园4、5号楼工程竣工验收报告各一份，《修**怡家园2#、3#、4#、5#楼施工投标文件》一份，以此证明原告被增加的施工工程（4、5号楼地基处理土方工程），且已经过有关单位验收合格；该工程4、5号楼被告向招标办投中标的是预制碎石预应力钢筋砼空心板，价格达到655.37元／平方米，实际要求原告施工的是现浇板，工程造价应当高于655.37元／平方米；设计单位对泰怡家园4、5号楼的地基进行了设计变更，4号楼超挖500以上，5号楼超挖1000以上，基础墙改为370厚墙，属于增加工程量和造价；4号楼建筑面积4688.77平方米、5号楼建筑面积4654.27平方米；原告完成变更施工，验收合格；其中的规费、税金、安全文明施工措施保障金原告都已缴纳；尹**作为实际施工人，所建工程竣工后已经过各部门包括二被告在内，以及监理、设计等单位共同验收合格，被告应当支付原告尹**工程款。3、2009年2月6日兴**司与泰**司签订的《补充协议》一份，原告2008年10月13日向索令印借款借据一份，原告2009年3月18日向马*借款借据一份，出借人马*2009年8月1日出具的证明一份，以此证明（1）被告将工程款支付方式由每两层支付一次，变为主体工程竣工验收合格后支付工程总款的60%，原告并不知情，属于违背发包承诺和行业惯例、恶意拖欠、侵害原告的权益，实际到主体工程竣工验收前从未付过工程款；（2）被告不履行付款承诺，为保证工程正常施工，原告高息借款事实；（3）原告借款还用于交200000元合同保证金。4、2009年9月21日张**“收到条”一张，金额50000元，2009年9月25日，张**“收到条”一张，金额10000元，2009年9月28日张**“收到条”一张，金额6400元，2009年10月10日，付中“收条”一张，金额4080元，以此证明张**从原告处强行索要工程款，原告已经支付上列材料款及工程施工款；被告所举的2009年10月12日补充协议中款项对23项焊接楼梯款、35项排烟道风帽、36项砖（地板砖）尹**已经实际支付给他人，被告属于重复计算抵扣。5、兴**司盖章的《劳动力计划用量表》一份、兴**司《机械设备配备一览表》一份，与原告所举尹**关于工人工资和设备费用增加的说明共同证明施工用人情况和使用设备情况，以及因被告原因而误工，造成工人工资增加和机械设备费用增加。6、《修**怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施工招标文件》（招标编号：修招F-G-H-2008-062）一份，《泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施工中标通知书》1张，《泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#施工工程施工招标投标情况书面报告》4张，泰**司委托焦作市**有限公司监理的委托书一份，以此证明（1）泰**司发招标文件工程名称为泰怡家园小区1、2、3、4、5号楼施工，工程规模为1号楼建筑面积2910.32平方米，2号楼建筑面积2503.32平方米，3号楼建筑面积2503.32平方米，4号楼建筑面积4688.77平方米，5号楼建筑面积4654.27平方米，建筑总面积为17260平方米；（2）兴**司中标工程名称和建筑规模与泰**司发包文件相同，合同中标价款11311763.65元；（3）标的工程4、5号楼经过中标，被告给原告的中标通知书的事实和内容。7、鉴定费发票一份，以此证明原告支出鉴定费50000元的事实。8、兴**司营业执照一份、安全生产许可证一份、资级证书一份，以此证明被告具有法人主体资格。9、《项目承包施工责任合同书》一份，以此证明（1）尹**与兴**司之间存在建筑合同承包关系，尹**是泰怡家园4、5号楼建筑工程实际施工人；（2）工程项目是泰怡家园4、5号楼施工；（3）尹**是包工包料、包安全文明施工，全额承包方式；（4）工程价款为暂估价5650000元，工程价款可以调整，最终按结算价调整；（5）约定尹**作为实际施工人的工程款由业主（发包方）拨付到兴**司账上，工程款拨付到兴**司账上5个工作日内，兴**司应当转支付给尹**；（6）项目工程正常进行所需资金由尹**负责，即尹**已垫付所建工程资金；（7）民工工资由尹**负责支付；（8）尹**只按约定向兴**司缴纳综合协调费、代为做账费以及委托代为上交的税金，兴**司无该工程款处置权。10、过磅单十四张，以此证明（1）所涉工程进度情况及每两层完工的具体时间；（2）工程双方约定的每干两层，兴**司就应当付款，但兴**司未及时付款，此为计算利息起始日时间依据，且因未及时付款，导致尹**窝工，并支付工人额外工资。11、建筑工程决算书一份，以此证明原告增加的施工工程（围墙），造价22280.9元。12、图纸会审记录一份、陆**证明一份、地基验槽记录一份、项目部组织机构列表一份，以此证明（1）泰**司原来将该工程承包给三**司，原告已经实际投入，后兴**司承接；（2）泰**司承诺给原告的单价为620元／平方米，陆**系三**司的总工，后作为兴**司的负责人让原告施工。

被**公司对原告提交的证据质证后认为：关于证据1，原告没有提交原件，经核算中标通知书所计算的工程价款与合同书约定的工程价格是一致的，不存在原告所说的事实。关于证据2，是原告方与泰**司之间发生的事情，与兴**司无关。关于证据3，合同的变更只是付款方式发生改变，只要双方当事人意见一致，是可以对付款进行变更的，不存在强迫原告的事实；借据是原告自身的行为，和本案没有关系。关于证据4，不存在原告索要工程款问题，是原告所欠其他人的工程款，应当由原告支付。对于重复计算，证据不显示是哪种重复，兴**司不发表意见。关于证据5，与本案无关，兴**司不予质证。关于证据6，不能证明被告存在恶意克扣工程款的事实。对证据7的真实性无异议。对证据8-12有异议，被告对原告诉请的款项已结算完毕，上述证据不能证明原告的主张。

被**公司对原告提交的证据质证后认为：除了同意兴**司的质证意见外，泰**司补充如下：对证据2本身无异议，但不能证实4、5号楼是按照处理意见加以施工，4、5号楼地基变更是事实，但开挖的费用和原材料是泰**司支付的，原告只支付了人工费用和机械费用，但因为该费用比较小，故双方并没有对工程价款予以变更；关于投标文件，仅仅是兴**司投标时发出的文件，但我们在招标文件中所确定的不能基于投标人投标时的价格来确定中标后的工程价格。对证据3补充协议的真实性无异议，该证据恰恰证明了双方对工程款变更的约定，不存在延期付款；证据3的其他证据和证据4、5均与本案无关。对证据6的真实性无异议。

被告兴**司为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、兴**司与泰**司签订的《建设工程施工合同》，以此证明该合同所记载的内容，且该合同是双方的真实意思表示；2、兴**司与原告所签订的内部项目承包施工责任合同书，以此证明被告签订合同的主要权利义务，该合同与证据1基本相同，只有税款约定部分有差异，其他内容均是按照证据1的内容来约定，兴**司只是起到监督作用；3、原告出具的收到条及变更部分的结算清单，以此证明根据合同的约定，泰**司支付给兴**司的工程款，兴**司都及时交给了原告，此外，双方针对部分非自干工程进行了结算，总付款已超过了565万元，故兴**司已经不欠原告工程款了；4、2011年11月4日修武县法院所判决的（2011）修民初字第151号民事判决书，以此证明合同履行的相关事实及过程。

原告尹**对被告兴**司提交的证据质证后认为：对证据1的关联性有异议，该证据是二被告之间的约定，且证据1中“张**系项目部经理”系经过涂改，原告不予认可。对证据2的真实性、关联性无异议，但对其证据指向有异议，当时合同中只是约定暂估价565万，最终按实际决算价决算，此外，按照当时图纸设计施工应为空心板，但实际施工中被告又要求改为了混凝土现浇，故施工成本大量增加，故不能以合同估价计算。对证据3，对2009年8月22日出具的收据的客观性有异议，该借条上写明包括“马军”、“王局长”的高息贷款，其中支付的利息多了3万元；对2009年8月22日的第二份收据有异议，当时原告在借据上注明了系“还钢材款”；对2009年6月17日第二份的113万元的收据有异议，由于拖欠民工工资，民工向上级反映后，被告认为对其声誉造成了影响，就对原告进行了15万元罚款，实际只给付了95万元，少给付了18万元（包括扣除的15万元罚款及少给付的3万元）；对2009年6月17日1363246.06元的收据有异议，被告以“工人游行”、“请建委吃饭”为由，分别扣除了2850元及6800元的请客费，共计9650元；对2009年9月25日113000元的收条不认可，张**取走了50000元，却让原告承担，将款项计在该借据中；对2009年9月16日237245元的收据有异议，被告多扣除了10000元的钢材款，且以“工人游行”为由扣除了30000元，共计40000元；对2009年10月5日的收条有异议，单据上为100元，而非10000元；对2009年9月29日肖**的收条有异议，原告给被告出具的收据中已包含了该款项，不应该重复抵扣；对结算清单，原告只认可其中的“保证金”20万元，且为尹**所交，其余不认可；对“清单”的客观性有异议，清单下方写的“欠张**工资20000元”，张**系被告方工作人员，非原告方的工人，不应由原告方给其开工资；对肖**、龚**的工程款款项不予认可，不应由原告抵扣此款项；综上，证据3中被告提供的单据显示共计5019430.06元，原告方对证据3中不持异议的单据中的款项共计61万元，原告方实际取得款项3864641.06元。对证据4的真实性无异议，但对其证据指向有异议，该证据更加证明了原告在被告拖欠工程款的时候四处筹借款项的事实。

被**公司对被告兴**司提交的证据质证后认为：对上述证据的真实性均无异议，但证据2系内部管理模式，与泰**司无关，泰**司不受其约束。

被**公司为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、2008年10月16日的《建筑施工合同书》，以此证明泰**司和兴**公司之间就4、5号楼存在建筑合同关系；双方约定价款固定包死价为605元／平方米；最终结算以实际建筑面积计算。2、2008年12月19日泰**司和施工方尹**签订的补充协议，以此证明双方约定减少了部分工程，减少部分的工程价款为5元／平方米，工程实际价款变更为600元／平方米。3、兴**司取款收据5笔共5329506.80元（2009年6月9日1130000元、2009年6月17日1363246.06元、2009年12月5日1651045元、2009年12月18日875139元、2010年4月14日310076.74元），以此证明兴**司确认其实际收到泰**司工程款5329506.80元，结合兴**司提供的施工方尹**从兴**司支取工程款11笔收据（2009年6月17日1363246.06元和1130000元；2009年7月13日260000元；2009年7月10日250000元；2009年8月22日452800元和200000元；2009年9月16日38000元和237245元；2009年9月25日113000元；2009年9月30日100000元；2010年1月31日875139元），说明其中的5019430.06元兴**司已转付给了原告，证实泰**司不仅没有拖欠工程款，而且是提前支付了工程款。4、（1）2009年10月12日施工方尹**、兴**司及泰**司三方签订的补充协议一份，以此证明由于施工方无法继续施工，经三方协商终止了合同，下余工程由泰**司另行施工；经三方确认扣除未施工及他人施工的35项共计510076.74元，上述内容施工方尹**也明确表示同意；（2）2010年4月14日兴**司和泰**司之间的结算单（原件在兴**司），以此证明双方结算时，由于水电预埋未处理，经双方协商每平方扣除5元，结算单价由600元／平方米变更为595元／平方米，泰**司已经超额支付了工程款，而且施工期间的罚款、误工、质量等问题并没有一并结算，由双方另行商定。5、修武县**有限公司出具的4、5号楼楼盘表，以此证明经测绘部门测量，4、5号楼实际建筑面积为9160.19平方米。退一步讲，由于水电预埋扣除每平方5元未经施工方同意，即使按照实际建筑面积以600元／平方米单价计算，泰**司同样不欠兴**司工程款。6、2008年12月20日尹**借据100000元、2011年1月27日尹**借据10000元、2009年2月5日尹**签字确认的罚款100000元通知单，以此证明尹**所借款项110000元及罚款100000元，共计210000元也应当从下余工程款中予以扣除，泰**司实际多支付工程款353469.54元。7、兴**司发票3张，以此证明兴**司根据双方的约定将原合同价款的相关发票已经支付给泰**司，双方之间的债权债务已经终结。

原告尹**对被告泰**司提交的证据质证后认为：对证据1，合同是虚假的，属违法合同，该证据的证明指向不能成立，原告方有相反的新证据足以推翻该证据。在施工前和施工中始终没有人通知原告这个是包死价格。即便按照该合同书，也没有文字表明以实际建筑面积计算，且兴**司和泰**司私下达成的协议对尹**没有约束力。对证据2，从该证据可以显示泰**司知悉并认可尹**是实际施工人的身份，该份协议是被告强迫原告所签，也基于此，原告没有在合同上面签上自己的真实姓名。该协议书不能证明该工程的实际价款变更为600元／平方米的证明指向。对证据3，由于原告没有经手这些票据，对这些证据的客观性无法确定，但对证明指向有异议，对被告是否将该款项转给原告应该有相关证据加以证实，仅从该证据本身不能证明原告收到了5019430.06元，也无法证明被告提前支付给原告工程款。对证据4中的三方补充协议，原告不认可其客观性、合法性和真实性，但该证据说明兴**司和泰**司均认可尹**是实际施工人的身份。该补充协议，没有尹**的签字，由于该协议是两被告强行扣除尹**本应得的各项费用，原告内心不同意，因而没有签上自己的真实姓名，故该终止行为不合法，没有法律依据，且没有注明所剩的工程为哪些，实质是二被告为了少支付原告工程款而强行终止合同的行为；另外这些项目计算有重复扣减的项目，是不客观的，比如第23项、第35项，36项，都是尹**干好的，并且尹**支付了该费用；此外，尹**没有注明其同意扣除哪些项目。该行文内容足以证明尹**处于被迫地位，比如，工程终止后，其还需要配合完成其他工作，尹**还需要支付费用；且该证据没有原件，原告不认可其真实性；对二被告之间的结算单，未经尹**签字认可，对原告没有约束力，原告不予认可。且结算方法不客观、不真实，法院不应采信，原告有新证据推翻该结算方法。对证据5的真实性不予认可，我方证据可以证明4、5号楼竣工后实际面积为9343.04平方米，而不是9160.19平方米，该测绘公司是否具有资质，被告没有证据加以佐证。被告计算工程款的计算方法没有事实依据。对证据6这些借据没有原件，借据上没有尹**的真实姓名，不能表明其真实借款意图。该借据与本案是两种不同的法律关系，无论该借据是否真实，被告应另行主张，而不能直接扣除。2008年12月20号借据复印件当中已经明确说明“此款在第一次付款中扣除”进一步证明该借据的不客观性和原告在前几次开庭中所主张的让原告多打条，被告少付款的事实。对罚款通知，在法律上二被告无权对于原告进行罚款。泰**司对兴**司的罚款无权也无法律依据转嫁到原告身上，在实际中被告已经对原告进行了高达15万元的罚款，并从工程款中直接扣除，但在尹**打条中并没有显示已经减扣。原告主张被告滥用罚款，克扣工程款的意见成立，因此被告是拖延和少付了原告的巨额工程款，而不存在多付工程款的情况。对证据7，无论该证据是否真实，都不能证明被告的证据指向，不能证明双方的债权债务已经终结。

被**公司对被告泰**司提交的证据质证后认为：对兴**司提交的证据的真实性无异议，且证据之间可以相互印证。

根据原告尹**的申请，本院依法调取了修武**小区1#、2#、3#、4#、5#楼施的招标文件、投标文件、备案资料。原告对本院调取证据的真实性无异议，原告认为二被告存在欺诈行为，二被告给原告的投标文件与备案的招投标文件不一致，其中备案的是1-5号楼，但给原告的中标文件中没有1号楼；此外，面积不相一致，二被告的目的是根据我们的中标文件中的价款少算，法院调取的证据与标书是不一样的。从招投标以及中标的资料，说明被告主张的没有对工程进行变更的说法是不正确的，二被告向建委备案的是预制板，而实际上让原告进行的是现浇，按照二被告备案的预制板应该是655.3元／平方米，但二被告实际给原告的现浇价格却远远低于预制板的价格。此外，上述证据还证明根据备案当中被告承诺的付款时间并不是竣工后付60%，但在工程基本完工时，被告强迫原告达成变更付款方式。二被告让原告实际施工的4、5号楼的总面积要比二被告备案的面积多，二被告要求原告实际施工改变了备案的实质内容。兴**司对法院调取的证据无异议。泰**司对法院调取证据的真实性无异议，且通过招标文件，可以证明是按施工图纸进行的施工，不存在工程变更问题。

本院查明

此外，根据原告的申请，本院委托河南省**询有限公司进行鉴定，关于其出具的豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见书，原告对鉴定意见本身无意见，但对阳光雨棚、卷闸门、窗防护栏、外墙涂料及楼梯栏杆油漆、风道烟道，这几项工程是被告指定他人抬高价格，强行施工，并从尹**已收取的工程款中予以高额扣除。泰**司对鉴定意见质证后认为，首先根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，由于双方所签订的《建设工程施工合同》已经明确约定该合同为固定价格，所以原告无权对泰怡家园4、5号楼的工程造价进行鉴定，故该鉴定意见书关于泰怡家园4、5号楼的工程造价部分，不能作为定案依据。其次，泰怡家园4、5号楼增加地基工程工程量的确定缺乏证据支持：地基工程属于隐蔽性工程，隐蔽工程的工程量变更应当由双方及监理当场确定，鉴定机构在未核实开挖、回填深度情况下，就认定4号楼人工开挖土方53立方米、机械开挖土方477立方米、地面级配砂石垫层529.5立方米，5号楼人工开挖土方102.5立方米、机械开挖土方9255立方米、地面级配砂石垫层512.5立方米、回填土912.8立方米，明显缺乏科学依据。另外5号楼既然属于地基回填，回填至原设计的标高就完全可以满足设计要求，鉴定机构关于增加砖基础、现浇钢筋柱的栏目无事实依据。兴**司对鉴定意见的质证意见同泰**司一致，鉴定结论不应当剥夺中标书的意见，但对鉴定费50000元无异议。

本院对上述证据的分析与认定：关于原告提交的证据1，被告认为原告没有提交原件，本院仅作参考；关于原告提交的证据2，被告对其证据指向有异议，本院对其真实性予以采信；关于原告提交的证据3、5，被告对其关联性有异议，本院予以参考；关于原告提交的证据4，被告对其关联性有异议，原告不能提供其与本案相关的有力证据，本院不予采信；关于原告提交的证据6，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；关于原告提交的证据7-10，被告虽持有异议，但未提出明确的证据反驳，本院对其真实性予以采信；关于原告提交的证据11、12，被告持有异议，本院作为参考。关于被告兴**司提交的证据，被告泰**司无异议；关于兴**司提交的证据1、3，原告持有异议，本院对该证据作为参考；关于兴**司提交的证据2、4，原告对其证据指向有异议，本院对其真实性予以采信。关于被告泰**司提交的证据，兴**司均无异议；关于泰**司提交的证据1、6，原告对其有异议，本院予以参考；关于泰**司提交的证据2、3、7，原告持有异议，但未提出相关证据予以反驳，本院对其真实性予以采信；关于泰**司提交的证据4，由于其未提交原件，本院不予采信；关于泰**司提交的证据5，原告持有异议，且该证据与豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见书相矛盾，本院对该证据不予采信。关于本院调取的证据修武泰怡家园小区1#、2#、3#、4#、5#楼施的招标文件、投标文件及备案资料，原告、被告双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。关于本院委托河南省**询有限公司进行鉴定得出的豫科造鉴字（2013）第23号鉴定意见，原告无异议，二被告虽持有异议，但未提出有力的证据予以反驳，本院对该鉴定意见书予以采信。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2009年1月15日，兴**司向招标单位泰**司就泰**园小区1#、2#、3#、4#、5#施工工程投标，并中标泰**园小区1#、2#、3#、4#、5#施工工程，该工程中标价为11311763.65元，规费、税金797289.90元，安全文明施工措施费310585.43元，中标工期470天，该工程1-5号楼建筑面积依次为2910.32平方米、2503.32平方米、2503.32平方米、4688.77平方米和4654.27平方米，均为砖混六层，建筑高度18米。2008年10月16日，泰**司作为发包人，兴**司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（编号为GF-1999-0201），合同约定工程名称为修**怡家园，工程地点为修武县南台路，工程内容为修**家园4、5号住宅楼，工程立项批准文号为修发改报项（2008.7.20号），资金来源为自筹，并约定合同价款为605元／平方米。双方还在专用条款中约定项目经理为梁*，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为一次性包死，工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程进度每两层支付一次工程款，每层支付工程总造价款的10%。2008年12月19日，泰**司（甲方）与尹**（乙方）签订补充协议一份，该协议约定：1、4#、5#楼室内墙体暗敷线管取消，其它部分按图施工；2、所取消部分按建筑面积以每平方米5元进行计算；3、所取消部分款项在主体结构付款时由甲方扣除；4、本协议一式两份，双方各执一份，如有一方违约，所造成的损失由违约方赔偿。落款处分别为泰**司法定代表人鲁**及尹**二人签字。2008年12月26日，兴**司（甲方）与尹**（乙方）签订《项目承包施工责任合同书》，合同书第一条约定：工程名称为修**怡家园4#、5#楼；工程地点为修武县南台路北侧（看守所对面）；工程内容为施工图全部；工程工期和合同工期均为2008年10月20日至2009年5月30日；合同暂估价款为565万元（最终按结算价调整）。合同书第二条约定：按甲方与业主合同中的规定执行，并不得将工程转包。甲方派驻以项目经理为首的管理班子对工程实行总包管理，履行甲方的权利、责任、义务。乙方采取包工包料、包工期、包质量、包安全文明的施工承包方式。合同书第三条约定：1、甲方的责任与义务为：与业主方签订的工程总合同；甲方配合乙方处理该工程施工管理、进度协调等问题，负责在重大问题上与业主进行沟通，协调主合同履行中发生的矛盾；审核乙方施工方案及进度计划、组织乙方参加设计交底、图纸会审和施工协调会、发送业主签订的工程变更和有关指令通知并负责编制综合施工进度总计划；负责工程款的回收财物办理工作，并在业主拨付工程款到甲方账户后，于5个工作日内在扣除甲方综合协调费及上缴地方政府的税费后将属于乙方的工程款拨至乙方账户；协助乙方完成工程竣工结算工作，负责对监理及其他相关单位报送材料、报送月度施工计划、月度统计报表，并统一组织乙方承包工程的交工验收、将乙方整理汇总的交工资料统一报业主和相关单位，监督、检查乙方按时向当地政府缴纳各种应缴的费用，逾期未缴时由甲方代扣代缴，税金由甲方代扣代缴；有对工程质量、进度、安全、文明施工、CI形象、为业主服务等问题进行检查和提出指令性整改意见的权利并监督执行，在检查时出现乙方违反或不符合有关标准及规定时，视为乙方违约，甲方可视情况对乙方处以一定数额的违约赔偿金，并责令限期整改合格为止；甲方协助乙方进行分包队伍的选择引进，且有要求乙方更换不合格的管理人员和劳务队伍的权力；对项目成本进行审计的权力；负责对工程资金的统一管理，并有监督资金使用的权力；具有以甲方名义对外签订的合同首先履行和监督乙方首先履行的权力。2、乙方的责任及义务为：维护甲方的社会信誉，全面履行甲方与业主签订的合同，保证合同的顺利执行，代表甲方处理好工程的所在地各方面的关系；按照业主及甲方确定的时间组织物资、设备、人员进场，服从甲方的统一调度和管理；负责确保工程正常进行所需的资金；负责组织工程的施工与管理，编制施工组织设计及编制工程进度计划、工程预（结）算书及现场签证索赔等工作（须经甲方批准签字后办理）；乙方应及时向甲方提供施工组织设计及有关工程进度、质量、安全、现场管理、施工组织设计执行情况等报表（具体要求按有关部门规定办理）；当乙方由于工程质量、进度、安全、文明施工等问题受到业主、监理或地方政府投诉时，乙方应立即采取各种措施使投诉状况尽快得到改善，若整改后仍不能得到业主、监理或甲方满意时，甲方有权要求乙方退出本工程并终止合同，由此造成的经济损失由乙方全额承担，并视情况追究有关人员的责任；委托乙方代收工程款时，乙方应及时上缴甲方综合协调费及上缴地方税费；乙方无权以甲方的名义对材料供应商、劳务分包商、设备租赁等单位签订合同，确需要使用甲方合法名义与上述单位签订合同时，须书面报告甲方并就该合同作出承诺及委托书；配合甲方完成合同条款发生重大变化的修改工作；负责办理缴纳该工程发生的各项地方规费，并将缴纳后票据复印件交乙方财务、经营各一份存档。开工后，经甲方落实乙方未缴纳有关费用时甲方将从乙方进度工程款中一次性扣除并代交；在甲方的统一管理下严格执行工程建设强制性条文；乙方必须按甲方与业主合同要求的工期完成（以业主验收签字为准），拖延造成的违约赔偿由乙方全额承担。合同书第四条约定：为确保质量目标的实现，甲方将按业主每期拨付工程款暂扣1%作为质量保证金，工程竣工验收质量目标达到后（以相应质量监督站评定结果为准），此项费用一次性退还（不计利息），反之则不予退还，并承担总合同中甲方对业主的合同承诺中相应费用。合同书第八条约定：甲方对民工工资由监管的权力，发生拖欠工资，甲方有权用该工程款支付民工工资，并对乙方进行经济处罚；乙方对民工工资负全部责任，保证工资及时支付，不得拖欠。合同书第九条约定：本工程为乙方全额承包，甲方委派人员进行管理、监督，甲方委派的现场管理监督人员的工资由乙方负责支付，工资缴纳给甲方，由甲方进行支付，其余所有施工人员、机械、设备均由乙方自行负责等内容。2009年2月6日，泰**司与兴**司签订补充协议，协议约定：1、原《建设工程施工合同》所约定的工程款支付方式每两层支付一次，现变为主体工程竣工验收合格后方可支付工程总款的60%。2、兴**司应严格按照《建设工程施工合同》所约定的工程工期竣工，向泰**司交钥匙。3、如兴**司未按《建设工程施工合同》所约定的工程工期完工，每顺延一天兴**司向泰**司赔偿一万元人民币的经济损失，所赔偿款项泰**司从工程款中扣除。4、本协议一式两份，双方各执一份。该协议落款处双方公司盖章，且泰**司法定代表人鲁**签字。修武**园小区4、5号楼的实际施工人为尹**，该工程于2009年12月18日经勘查单位焦作市**程有限公司、设计单位焦作市**有限公司、施工单位兴**司、监理单位河南宏**限公司及建设单位泰**司五方在竣工验收报告上签字盖章，工程经过参建各方评论为“合格”工程。修**怡家园4、5号住宅楼工程经河南省**询有限公司鉴定：泰**园4号住宅楼建筑面积为4688.77平方米，建筑造价为3323765.70元；泰**园5号住宅楼建筑面积为4654.27平方米，建筑造价为3245009.71元；4、5号楼地基变更工程建筑造价为165692.11元；以上合计6734467.52元。

另查明，尹**在泰怡家园4、5号楼施工以来，于2009年6月17日分别收到兴**司工程款1363246.06元、1130000元；于2009年7月13日收到工程款260000元；于2009年8月10日收到工程款250000元；于2009年8月22日分别收到工程款452800元、200000元；于2009年9月16日收到工程款38000元、237245元；于2009年9月25日收到工程款113000元；于2009年9月30日收到工程款100000元；于2010年1月31日收到工程款875139元（于2009年12月26日分别收到肖**粉刷工程款123783元、质保金19683元及龚海兵工程款76000元；于2009年12月29日收到工程款635673元；于2010年1月1日借兴**司现金500元），以上共计5019430.06元。原告对上述款项虽部分有异议，但未能提出相反的证据予以推翻，本院对异议不予采信。另外，兴**司在诉讼中还称2009年9月29日张**支付肖**粉刷款20000元，2009年10月5日尹**收到水电工工资10000元，2009年12月27日尹**欠张**工资20000元，原告尹**对上述款项不予认可。关于张**支付肖**的粉刷款20000元，因包含在2009年12月26日肖**123783元的粉刷工程款中，属重复计算，故本院对该款项不予认可；关于2009年10月5日尹**收到的水电工工资10000元，因2009年12月29日结算的工程款635673元中已包含水电工工资25000元，属重复计算，故本院对该款项不予认可。关于2009年12月27日扣除张**工资20000元，因张**系兴**司员工，且没有证据显示其系兴**司委派对泰怡家园4、5号楼的项目进行管理监督的人员，故尹**没有义务支付张**的工资，本院对尹**的异议予以支持，对该款项不予认可。被告泰**司已付工程款5019430.06元。

本院认为

本院认为，被**公司将修武**园小区的有关住宅楼建设施工工程发包给被告兴**司，兴**司又将部分工程转包给没有建筑资质的原告尹**进行实际施工，原告与被告兴**司签订的有关承包施工合同，违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故该合同应认定无效。建筑工程合同无效，但建筑工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告尹**要求支付工程款的请求，本院予以支持。本案中，关于泰怡家园4、5号楼的建筑造价问题，虽然泰**司与兴**司签订的《建设工程施工合同》中约定“合同价款为605元／平方米”，“合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为一次性包死”，但根据合同的相对性原则，尹**作为实际施工人只受其为合同一方当事人的合同的约束，故泰**司与兴**司签订的《建设工程施工合同》不影响兴**司与尹**签订的《项目承包施工责任合同书》的效力，而该合同书第一条明确约定，“合同暂估价款为565万元（最终按结算价调整）”。又因原、被告双方对该工程的结算价格有异议，经河南省**询有限公司鉴定，泰怡家园4、5号楼的建筑造价分别为3323765.70元和3245009.71元，4、5号楼地基变更的工程建筑造价为165692.11元，故泰怡家园4、5号楼的建筑造价共计6734467.52元。此外，由于尹**分别于2009年6月17日、2009年7月13日、2009年8月10日、2009年8月22日、2009年9月16日、2009年9月25日、2009年9月30日及2010年1月31日收到或扣除工程款共计5019430.06元，泰怡家园4、5号楼的建筑造价共计6734467.52元，扣除已付工程款5019430.06元，兴**司尚欠尹**建筑工程款1715037.46元，故关于原告请求二被告共同连带支付拖欠工程款2613992.39元及利息的诉讼请求，因实际欠工程款为1715037.46元，本院仅对1715037.46元予以支持，被**公司作为发包方应在欠付工程款的范围内承担责任。此外，由于尹**与兴**司之间未就欠付工程价款的利息进行约定，根据相关法律规定，尹**要求被告支付拖欠工程款利息，应从竣工之日即2009年12月18日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告请求被告退还保证金200000元，并自2009年5月19日起按照同期银行贷款利率支付利息直至实际履行完毕之日止的诉讼请求，被告对原告交纳保证金200000元予以承认，形成自认，且尹**与兴**司签订的《项目承包施工责任合同》中约定，兴**司暂扣的质量保证金在工程竣工验收质量目标达到后，一次性退还尹**，故本院对尹**要求被告退还保证金200000元的诉讼请求予以支持，利息自2009年12月18日起按照同期银行贷款利率计算。关于原告请求二被告支付违约金20万元的诉讼请求，因原告与二被告之间签订的合同中未就违约金部分进行约定，且原告也未提出相应的证据支持该请求，故本院对该项诉讼请求不予支持。关于原告请求二被告共同连带支付误工费及其他损失30.807万元的诉讼请求，尹**提供的证据理由不足，本院不予支持。关于原告诉称增加的围墙施工工程，造价为22280.9元的请求，因原告未提出有力证据予以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、自本判决生效之日起十日内，被告焦作市**有限公司向原告尹**支付工程款1715037.46元及利息（利息自2009年12月18日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；被告焦作**限公司在欠付焦作市**有限公司工程款的范围内对上述支付义务承担连带责任；

二、自本判决生效之日起十日内，被告焦作市**有限公司退还原告尹**质量保证金200000元及利息（利息自2009年12月18日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；

三、驳回原告尹**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费33200元（其中22134元缓交至执行阶段），鉴定费50000元，共计83200元。由原告尹**承担12965元，由被告焦**装有限公司和被告焦作**限公司承担70235元。被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年二月十七日